SECRETO MEDICO Y CONFIDENCIALIDAD DE LOS DATOS SANITARIOS  

  INDICE  

PRESENTACION 

Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez Pereda-Rodríguez 
Doctor en Derecho. Magistrado del Tribunal Supremo 

I.- FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DEL SECRETO MÉDICO.

A) El secreto médico y la intimidad de la persona.
B) El secreto médico: condición necesaria para el correcto ejercicio de la actividad profesional. El acto médico se basa en la relación de confianza con el paciente.

II.- EL SECRETO MÉDICO Y SU REGULACIÓN LEGAL: UN VACIO INEXPLICABLE.

A) Reconocimiento constitucional.
B) Regulación legal.
C) Normas deontológicas.

III.- SECRETO MÉDICO Y CONFIDENCIALIDAD DE LOS DATOS SANITARIOS.

A) Los datos relativos a la salud como especialmente protegidos.
B) Transcendencia de los datos relativos a la salud de los ciudadanos.
C) El desarrollo de la investigación científica y el secreto médico.

IV.- TRATAMIENTO PENAL DEL SECRETO MÉDICO.

V.- LA DEFENSA DE LOS INTERESES GENERALES DE LA SOCIEDAD COMO LÍMITE AL DEBER DE GUARDAR SECRETO.

VI.- CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFIA 

PRESENTACION
 
Tengo que comenzar expresando la honda satisfacción que me produce presentar esta Unidad Didáctica nº 4 de la Asociación Española de Derecho Sanitario, dedicada precisamente a "Secreto y confidencialidad de datos sanitarios". Tal satisfacción encuentra en mí una doble motivación. De una parte, debido a mi admiración y afecto a sus autores, el Ilmo. Sr. Don José María Álvarez-Cienfuegos Suárez, Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y el Dr. Don Orencio López Domínguez.

Con el primero compartí, tiempo atrás, tareas jurisdiccionales en el mismo Tribunal y hemos participado de ilusiones y trabajos comunes en el comité Científico de la Asociación Española de Derecho Sanitario. En cuanto al Sr. Orencio López Dominguez poseo sobradas pruebas de su valía profesional en su actividad en el Hospital de Valdecilla y conozco de su interés por las más variadas cuestiones que pueden afectar o simplemente colindar con la actividad sanitaria. Doy fe por ello del mérito y valía de ambos autores.

Mas no tan sólo el elemento subjetivo y personal del trabajo, también el propio objeto, la peculiar materia, su contenido, provoca en mí entusiasmo e ilusión y disipa cualquier niebla o recelo de escribir esta breve Presentación. Cuando nos hallamos ya en las postrimerías del siglo y casi tocamos el año 2.000 desde la Unión Europea, nos encontramos con una institución más antigua históricamente que el propio Cristianismo y que el mismo Derecho Romano y que ha pervivido a los más diversos avatares políticos y tan sólo por el celo de sus convencidos adeptos. Me estoy refiriendo al secreto médico, que la promulgación del Código Penal de 1.995 ha vuelto a poner en el candelero al criminalizar su vulneración, tras un largo periodo de atipicidad desde la entrada en vigor del texto penal de 1.870, salvo el breve paréntesis del Código Penal de la Dictadura del General Primo de Rivera.

Mas ahora se produce en una actuación sanitaria muy diferente de la del pasado. Hasta no hace mucho las relaciones eran personales e intersubjetivas entre médico y paciente. Tan sólo el facultativo, muy raramente la enfermera o los familiares del galeno, podían acceder en algún caso al secreto. Hoy se trabaja en equipo y en campo hospitalario en una medicina que puede reputarse de eficaz, pero indudablemente masificada, y los datos recibidos del enfermo, cobijados en su intimidad y privacidad y los descubiertos en la propia actividad clínica, se recogen informatizadamente y a ellos pueden acceder no tan sólo cualquier sanitario del Centro, sino ajenos a la función curativa como los propios administrativos y subalternos.

Ello ocurre además en un mundo en el que la privacidad se siente más amenazada que nunca por técnicas cada vez mas sofisticadas. Tal es el mundo en que debe custodiarse el secreto profesional médico. Nuestros galenos han sido siempre los celosos guardianes de dicho secreto e incluso cuando los textos colegiales y deontológicos se ocupaban de mantener viva tal exigencia. La misma Historia nos enseña que, en no pocas ocasiones ha sido preservado frente a las exigencias contrarias del propio poder político. Cuando en los sucesos de 1.832 en Francia y en pleno estado de sitio, la respuesta de Dupuytren al Prefecto que quería conocer el nombre de los amotinados está llena de la ironía del romanticismo del tiempo: "Yo no he visto más que heridos".

Ha pasado ya mucho tiempo desde que se escribió el famoso juramento hipocrático, pero aún se mantiene vivo ese ideal de la medicina con una larga tradición secular.

Hay que felicitar a los autores que tratan el secreto médico desde el punto de vista penal y de la deontología y que han puesto de relieve la importancia de la intimidad en la actividad sanitaria y se han ocupado también de aquellos limitados supuestos en que puede y debe levantarse dicho sigilo. Su utilidad para los profesionales de la medicina y para los propios juristas, resulta indudable, por eso hay que felicitar también a sus lectores que van a encontrar aquí, con la concisión y brevedad precisas, lo más importante y actual sobre el tema. Van a conocer, no sólo las consecuencias penales de la vulneración de tal secreto, sino donde se ocultan los peligros de la pérdida de tal confidencialidad profesional. 

José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.

I. Fundamentos de la Protección del Secreto Médico.

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A) El Secreto médico y la intimidad de la persona.

La protección de la intimidad de la persona se califica desde la Constitución como un derecho fundamental, apoyado en su dignidad y en los derechos inviolables que le son inherentes, contenido propio de su realidad ontológica.

Este punto de partida, como vamos a ver, debería ser suficiente para exigir de los poderes públicos una mayor atención hacia la regulación del secreto médico, carente hoy día de un estatuto jurídico en el que no sólo se contemplen los aspectos negativos del secreto, mediante su tipificación como delito en el Código Penal.

La evolución de los derechos fundamentales después de la publicación de la Constitución en 1.978, va a suponer, a mi juicio, en el futuro inmediato, una mayor sensibilidad en la protección del derecho a la intimidad personal y familiar, la cual, también por los avances de la investigación genética, exigirá del derecho nuevas respuestas y garantías que se traducirán, entre otras medidas, en una especial protección de los datos genéticos, ampliándose así el ámbito de protección de los datos e informaciones relativos a la salud de las personas.

El derecho a la intimidad resulta de difícil definición porque afecta a las esferas más profundas de la personalidad y ésta, junto a un componente estable y permanente, ofrece también otros factores cambiantes fruto de la coyuntura, de la sensibilidad personal y social.

Romeo Casabona entiende por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual (o familiar) cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros (entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes públicos).1

En ese "núcleo duro" de la intimidad, podemos hablar de una zona espiritual íntima y reservada de una persona o un grupo, especialmente de una familia se deben incluir los datos relativos a la información de la salud, además de otros relativos a las relaciones afectivas, sexuales, de raza, religión, ideas políticas, etc.

Surge así la llamada esfera de la confianza, que comprende toda la información que un sujeto, ligado a otro por lazos de afectividad o parentesco, o por razones religiosas, ideológicas, raciales, de salud, profesionales con su médico o abogado, desea mantener en la reserva.

Esta idea sobre la intimidad como derecho fundamental «básico» para el ejercicio de otros derechos también fundamentales, ha sido recogida recientemente por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 13 de enero de 1.998. Sobre la doctrina ya conocida de la sentencia 254/1.993, recuerda que en el ámbito del artículo 18.4 de la Constitución se incorpora una garantía constitucional para responder a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, además de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, es también, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos. Entre los que se encuentran los datos relativos a la salud de las personas.

Esta nueva dimensión de la información relativa a la salud se aborda de una manera clara en el Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1.997.

En este importante documento, como veremos, se protege el derecho al respeto a la vida privada de los ciudadanos cuando se trate de informaciones relativas a su salud, además de garantizarse la necesidad de obtener un consentimiento expreso del afectado en todo experimento científico y en toda extracción de órganos y tejidos de donantes vivos para transplantes.

La confidencialidad de la información sanitaria, relativa a las condiciones de salud de los ciudadanos, debe abordarse, a nuestro juicio, desde una perspectiva más general, siendo las implicaciones penales una manifestación más del tema, y, en muchas ocasiones, no las más importantes: Los problemas de los médicos suelen surgir en este campo no tanto de un quebrantamiento voluntario del secreto, sino más bien de una resistencia, fundada en sólidos principios éticos, a revelar las confidencias de su paciente.

Por lo que ahora nos interesa, debemos recordar, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Auto de 11 de diciembre de 1.989), que el secreto profesional, en cuanto justifica, por razón de una actividad, la sustracción al conocimiento ajeno de datos o informaciones obtenidas que conciernen a la vida privada de las personas, está estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza, en su doble dimensión personal y familiar, como objeto de un derecho fundamental.

Podemos decir, ya, desde este punto, que la información confidencial derivada de las relaciones médico enfermo, además de encontrar su fundamentos en normas corporativas inherentes a la profesión, se ve hoy día protegida, con la mayor energía que el derecho puede otorgar, por la propia Constitución.

Si bien es cierto que una muy reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que no hay derechos absolutos, ni siquiera en el plano de los derechos fundamentales, entendemos que una limitación de la intimidad derivada de las relaciones médico-paciente ha de estar justificada -además de la imprescindible motivación- por intereses generales de especial transcendencia y significación.

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B) El Secreto médico: condición necesaria para el correcto ejercicio de la actividad profesional. El acto médico se basa en la relación de confianza con el paciente.

Como se aprecia, el alcance y extensión del derecho a acceder a la información clínica no puede contemplarse en su integridad si no se aborda, con el necesario rigor el secreto profesional de médico. Entendido éste, no tanto como una concesión a un interés meramente corporativo, privilegio de un grupo de profesionales, si no más bien como una exigencia imprescindible de la correcta práctica médica.

El reconocimiento del derecho al secreto médico, en su justa medida, puede ayudar a que la documentación de las historias clínicas se realice con el rigor y competencia debida. De lo contrario, el temor del médico ante el desconocimiento de sus derechos puede repercutir negativamente en la preparación, elaboración y eficacia de estos expedientes, generalizándose la practica, también en este terreno de la documentación clínica, de la denominada «medicina defensiva». Se puede llegar a la conclusión, a nuestro juicio correcta, de que la ausencia de una norma que regule el secreto médico repercutirá negativamente en la calidad de la asistencia sanitaria.  2

La relación médico paciente, pues en este ámbito se inserta esta primera y transcendental exigencia, deberá estar presidida por una mutua y leal colaboración, así como por las reglas de la buena fe. Subyace en esta primera obligación, de contenido jurídico en la relación médico paciente, un trasfondo ético de indudable importancia.

Para tener un conocimiento más exacto de los derechos y deberes derivados de esta obligación de «colaboración leal», así como de las eventuales consecuencias que en el futuro pudieran derivarse, debe insistirse también en la obligación del paciente de informar oportuna y verazmente de su estado de salud para que las conclusiones del profesional que le atiende puedan fundarse sobre datos lo más objetivos y seguros posibles. Todo ello solo es posible sobre la base de la relación de confianza en que se apoya el secreto médico. 3

1.- Carlos M. Romeo Casabona. Tendencias actuales sobre las formas de protección jurídica ante las nuevas tecnologías. Poder Judicial, 2ª época, Número 31, septiembre de 1.993. Sobre este tema pueden consultarse los trabajos de: Fermín Morales Prats. La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, Ed. Destino, Barcelona, 1.984, Pablo Lucas Murillo de la Cueva, "La protección de los datos personales ante el uso de la informática en el derecho español", en Estudios de Jurisprudencia, Número 3, 1.992.

2.- Puede verse al respecto el trabajo de Ricardo de Lorenzo y Montero. Responsabilidad profesional e historias clínicas. Boletín Oficial del Consejo General de Colegios de Médicos de España. Número 51, abril de 1.997.

3.-Juan Martínez López de Letona. El secreto de la historia clínica. Visión del médico. III Congreso Nacional de Derecho Sanitario, noviembre de 1.996.

II. El secreto médico y su regulación legal: un vacío inexplicable.

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A) Reconocimiento constitucional.

El artículo 24.2 de la Constitución, en su inciso final, precisa que la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Pues bien, 20 años después de la publicación del texto constitucional, carecemos de una Ley que regule el secreto profesional, entre otros el de los médicos, que exonere de la obligación de declarar ante presuntos hechos delictivos.

De Ángel Yagüez recuerda que la situación actual del derecho al secreto profesional en España no puede ser más lamentable. Urge una adecuada reglamentación de esta materia, sin perjuicio de que el derecho en cuestión pueda ser invocado como directamente aplicable al caso concreto, a falta de Ley reguladora. 4

Esta carencia, fundamental bajo nuestro punto de vista, se ve agravada por la pervivencia en nuestro ordenamiento de una serie de preceptos, provenientes de la más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal que a la hora de declarar ante los Tribunales, discrimina a los médicos frente a otros profesionales. 5

El artículo 416 de esta Ley dispensa del deber de declarar al Abogado del Procesado respecto de los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor, mientras que el artículo 417 determina que no podrán ser obligados a declarar como testigos los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes, sobre los hechos que les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su cargo.

Por el contrario, al acordarse de los médicos, la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 262 establece que " los profesores de cirugía, medicina o farmacia tendrán la obligación de comunicar al Juez o al Ministerio Fiscal los delitos públicos de los que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus actividades profesionales". 6

Hemos de advertir, ya, desde ahora, que este precepto, con más de cien años de existencia y sin ulteriores matizaciones, choca abiertamente con el derecho a invocar el secreto profesional que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución. 7

Por otra parte, partiendo de esta dimensión constitucional de protección a la intimidad, en nuestro caso del ciudadano como paciente, podemos observar como después de la publicación de la Ley General de Sanidad en 1.986, se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico diversas normas, de muy diverso rango y origen, tanto autonómicas como nacionales e internacionales que completan y enriquecen el panorama de la información y documentación clínica, por lo que todavía resulta más aconsejable la regulación del secreto profesional en el ámbito de la medicina.

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B) Regulación legal.

El artículo 10 de la Ley General de Sanidad precisa cuales son los derechos de los ciudadanos ante las distintas Administraciones Públicas Sanitarias:

* Entre ellos podemos resaltar el derecho a la confidencialidad de toda información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público.

Este deber de sigilo se proyecta a lo largo de toda la actividad asistencial en el Sistema Nacional de Salud.

Así el artículo 61 de la Ley General de Sanidad señala que: «En cada área de Salud debe procurarse la máxima integración de la información relativa a cada paciente, por lo que el principio de historia clínico-sanitaria única y por cada uno deberá mantenerse, al menos dentro de los límites de cada institución asistencial. Estará a disposición de los enfermos y de los facultativos que directamente estén implicados en el diagnóstico y el tratamiento del enfermo, así como a efectos de inspección médica o para fines científicos, debiendo quedar plenamente garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar, y el deber de guardar secreto por quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clínica. Los poderes públicos adoptarán las medidas precisas para garantizar dichos derechos y deberes».

Este artículo 61 de la L.G.S. pone de manifiesto la necesidad de motivar de forma explícita las razones que haya en cada caso. El acceso a la información contenida en las historias clínicas, en buena medida incorporada hoy día a soportes informáticos, debe hacerse por personas autorizadas y para fines legítimos.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Junio de 1.993, toda la información que las Administraciones Públicas recogen y archivan ha de ser necesaria para el ejercicio de las potestades que les atribuye la ley, y ha de ser adecuada para las legítimas finalidades previstas por ella. En el ámbito de la salud, la finalidad esencial para la que se recoge, documenta y conserva la información es para la atención del paciente.

En una línea muy similar con lo establecido en el artículo 61 de la L.G.S. el artículo 15.4 del Código Deontológico precisa que: «El análisis científico y estadístico de los datos contenidos en las historias y la presentación de algunos casos concretos pueden proporcionar informaciones muy valiosas, por lo que su publicación es autorizable desde el punto de vista deontológico, con tal de que se respete el derecho de los pacientes a la intimidad».

Este derecho a la intimidad y la reserva del paciente se manifiesta también en la Ley 25/1.990, de 20 de diciembre, del Medicamento. Allí se prescribe que el tratamiento informático de las recetas respetará el derecho de la confidencialidad de los ciudadanos frente a las Administraciones Públicas.

Por último, el artículo 98 precisa que la información agregada resultante del procesamiento de recetas del Sistema Nacional de Salud es de dominio público, salvando siempre la confidencialidad de la asistencia sanitaria así como el secreto estadístico.

Mención especial merecen, por la incidencia que pueden tener sobre la intimidad de los ciudadanos, las potestades excepcionales de la Ley 3/1.986, de 14 de abril, cuando existan razones sanitarias de urgencia y necesidad que así lo aconsejen. Estas medidas, por razón de su excepcionalidad, pueden afectar a la confidencialidad de los datos relativos a la salud, dada la amplitud con que son contempladas por la Ley.

El estado actual de la doctrina científica respecto de estos graves temas coincide, casi en su totalidad, con la insuficiencia del actual sistema normativo vigente. Son cuestiones que, por incidir en aspectos esenciales de los derechos de la persona, deberían tener, en principio, un tratamiento en normas de rango formal de Ley para, después, una vez fijados los criterios básicos de su regulación pudieran ser desarrollados por normas propias en cada una de las Comunidades Autónomas.

Así, a título de ejemplo :

La Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi de 26 de junio de 1.997, reconoce en su artículo 10, donde se regulan los derechos y deberes de los ciudadanos, la "obligación de potenciar el máximo respeto a la personalidad, dignidad humana e intimidad de las personas en sus relaciones con los servicios sanitarios."

La reciente Ley de Salud de Andalucía, de 15 de junio de 1.998, reconoce en su artículo 6, donde regula los derechos de los ciudadanos, el "derecho a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y su estancia en cualquier centro sanitario ."

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C) Normas deontológicas.

El Código de Etica y Deontología Médica establece en su artículo 16 :

* El secreto del médico es inherente al ejercicio de su profesión y se establece como un derecho del paciente para su seguridad.

* El secreto profesional obliga a todos los médicos cualquiera que sea la modalidad de su ejercicio.

* El médico guardará silencio de todo lo que el paciente le haya confiado y de lo que haya conocido en su ejercicio profesional.

* La muerte del enfermo no exime al médico del deber de secreto.

Por su parte, el artículo 17 extiende el deber de secreto a sus colaboradores.

Como excepciones, el Código Deontológico señala que: «Con discreción, exclusivamente y ante quien tenga que hacerlo y en sus justos y restringidos límites, el médico revelará el secreto cuando venga determinado por imperativo legal -si bien en sus declaraciones ante los Tribunales de Justicia deberá apreciar si, a pesar de todo, el secreto profesional le obliga a preservar ciertos datos- o cuando con su silencio se diera lugar a un perjuicio al propio paciente u otras personas, o un peligro colectivo».

De Ángel Yagüez , interpreta acertadamente que esta obligación de secreto y la modulación de sus excepciones, cuando lo prevea la Ley, se extienden también al Centro Hospitalario donde se custodia la Historia Clínica. 8

La Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, al regular la Historia Clínica , señala en su artículo 4 que las Historias Clínicas son documentos confidenciales propiedad de la institución, precisando que en todos los supuestos de acceso legalmente autorizado, deberá garantizarse el derecho del paciente a su intimidad personal y familiar, advirtiendo que el personal que acceda a estos documentos ha de guardar sigilo profesional.

Concluye afirmando que las Historias Clínicas sólo podrán ser retiradas de la institución por mandamientos judiciales.

López Domínguez pone de relieve la situación de inseguridad que genera la falta de una adecuada regulación legal de la Historia Clínica. A su juicio , los responsables de los Servicios de Documentación de los Centros Sanitarios, por la indefinición legal, corren , en ocasiones, el riesgo incierto de vulnerar el sigilo profesional. 9

El Código Deontológico de la Enfermería Española, aprobado en 1.989 presta una especial atención al secreto profesional afirmando que los profesionales guardarán en secreto toda la información sobre el paciente que haya llegado a su conocimiento en el ejercicio de su trabajo.

Se preocupa, también , de definir los límites de esta obligación precisando en su artículo 20 que " se deberá informar al paciente de los límites del secreto profesional y no adquirirá compromisos bajo secreto que entrañen malicia o dañen a terceros o a un bien público ". Cuando el profesional de enfermería se vea obligado a romper el secreto por motivos legales, no debe olvidar que su primera preocupación, ha de ser la seguridad del paciente y procurará reducir al mínimo indispensable la cantidad de información revelada y el número de personas que participen en el secreto. 10

Por su parte, el Código de Deontología y Etica Médica aprobado por el Consejo de Médicos de Cataluña realiza, a mi juicio, un acertado estudio de la intimidad y el secreto médico, cuestiones que desde la perspectiva médico-paciente están estrechamente unidas.

Así se precisa que :

* El médico tiene el deber de respetar el derecho de toda persona a su intimidad en el bien entendido de que los limites de ésta tan sólo pueden ser fijados por el interesado. Por lo tanto, el médico, salvo consentimiento expreso del paciente o por deseo de éste, no debe permitir que personas extrañas al acto médico lo presencien, sin un motivo considerado justificado.

* El médico tiene el deber de guardar secreto todo aquello que el paciente le haya confiado, lo que haya visto, haya deducido y toda la documentación producida en su ejercicio profesional, y procurará ser tan discreto que ni directa ni indirectamente nada pueda ser descubierto. 11

Con acierto, se establece en el Código catalán que la muerte del paciente no exime al médico del deber de silencio. Y como muestra de preservar la confianza social hacia la medicina se precisa que: "La autorización del paciente a revelar el secreto no obliga al médico a hacerlo. En todo caso el médico siempre debe cuidar de mantener la confianza social hacia la confidencialidad médica."

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4.- La urgente aprobación de una Ley que regule el secreto profesional del médico, fue una de las conclusiones del III Congreso Nacional de Derecho Sanitario. En dichas jornadas Gonzalo Herranz se mostró partidario de que la futura Ley reconociera un secreto privilegiado, nunca derogable, a favor de las confidencias entre psiquiatra y paciente.

5.- Joaquín Frigola Vallina y José Francisco Escudero Moratalla. La cláusula de secreto profesional en el Código Penal de 1.995, actualidad Penal, Número 24, 10-16 de junio de 1.996. Distinguen con acierto entre la cláusula de conciencia reconocida en el artículo 20.1,d) de la Constitución y el secreto profesional reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución. Para los autores, estos dos derechos se deben abordar separadamente, pues la cláusula de conciencia se configura como una cláusula laboral implícita en el contrato de trabajo que une a un profesional con el medio informativo, cuyo ejercicio o alegación se hace valer frente a la empresa informativa, mientras que el secreto profesional, en concreto el del médico, opera en otra dimensión: no ya sólo frente a la empresa, sino frente a los poderes públicos, frente a los Tribunales - que es donde mayor grado de conflictividad puede surgir - y frente a terceros.

6.- Puede consultarse el trabajo de Enrique Ruiz Vadillo. La responsabilidad y el deber de información ante los Tribunales. Instituto de Fomento Sanitario, Madrid, 1.996.

7.- Ricardo de Ángel Yagüez, comentando este precepto advierte , con acierto, que se trata de una regla que no sólo no respeta el secreto profesional del médico, sino que le obliga realmente a delatar. Y en unos términos tan amplios que pueden llevar a situaciones realmente insólitas, si el precepto se acatara absolutamente en todo caso.

8.- Ricardo de Ángel Yagüez. "Problemas legales de la Historia Clínica en el marco hospitalario". La Ley, 1.987.

9.-Orencio López Domínguez, resalta la progresiva demanda de información relativa a las Historias Clínicas, alegándose para ello intereses múltiples y diversos, en muchas ocasiones ajenos al ámbito asistencial del paciente.

10.-El Código Deontológico de la Enfermería Española fue aprobado por el Consejo General de Enfermería, mediante Resolución núm. 32/89.

11.- Respecto de la revelación del secreto, el citado Código Deontológico precisa que el médico podrá revelar el secreto con discreción, exclusivamente a quien tenga que hacerlo y en los justos límites necesarios, en los siguientes casos y en ningún otro:
a) Cuando de la revelación se presuma un muy probable bien para el paciente.
b) Cuando certifique un nacimiento.
c) Cuando certifique una defunción.
d) Si con el silencio se presumiera un muy probable perjuicio para el paciente, para otras personas o un peligro colectivo (declaración de enfermedades contagiosas, ciertas enfermedades mentales, estado de salud de las personas al cargo de la "res pública", etc.).
e) Cuando se trate de enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, u otros siniestros, si con la declaración se presupone que se evitarán otros similares.
f) Cuando actúe como perito inspector, médico forense, juez instructor o similar.
g) En ocasión de malos tratos a niños, viejos, discapacitados psíquicos o actos de violación ( en este caso con aquiescencia de la víctima ).
h) Cuando el médico se vea injustamente perjudicado a causa del mantenimiento del secreto de un paciente, y éste sea autor voluntario del perjuicio, a condición, sin embargo, de que de la revelación del hecho no resulten otros perjudicados.

III. Secreto médico y confidencialidad de los datos sanitarios.

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A) Los datos relativos a la salud como especialmente protegidos.

Todos los derechos del paciente se podrían reconducir a dos que constituyen el núcleo esencial de la personalidad: Derecho del paciente a ser debidamente informado y Derecho a la confidencialidad de los datos sanitarios, especialmente cuando son objeto de tratamiento informático. Estos dos derechos tienen una relación directa con la historia clínica, documento sanitario en el que, cada día con más intensidad, convergen intereses del paciente, de la Administración Sanitaria y del médico o profesional de la sanidad.

Por su parte, ya el Informe del Grupo de Trabajo del Consejo de Europa sobre la Protección de Datos Médicos, elaborado en Estrasburgo el 14 de octubre de 1.994, antecedente inmediato de la Recomendación 5/97, de 13 de febrero de 1.997, que examinaremos más adelante, resalta la importancia de la informática aplicada a la medicina. Así se dice en la citada recomendación que la utilización del ordenador contribuye a una mejor prestación de los cuidados médicos, permite automatizar las técnicas, facilitando la elaboración de informes médicos. Potencia el trabajo en equipo que exige toda investigación, permitiendo el acceso rápido y selectivo a la información referida a un paciente.

La informática sanitaria se ha convertido en un instrumento imprescindible para la investigación científica. A la vez, dentro del sistema sanitario, los poseedores de estos informes son múltiples: el médico que asiste al enfermo, el médico hospitalario, el médico escolar, el médico de empresa, el médico de una Compañía de seguros, el Administrador y gerente de un hospital, la Administración Sanitaria en general.12

Por ello, es cada vez más urgente definir, con el suficiente rango legal, los derechos y obligaciones, así como, en su caso, la eventual responsabilidad, de los directivos de establecimientos sanitarios públicos y privados, derivada de la gestión de los datos personales de los pacientes incorporados a las historias clínicas. 13

Esta especial sensibilidad hacia el tratamiento informático de los datos relativos a la salud se aprecia en el Código Deontológico Catalán. Así, se advierte que: "El médico debe tener mucho cuidado cuando los datos médicos sean informatizados, ya que la confidencialidad de los datos del paciente puede ser violada de forma fácil y lejos de la relación interpersonal."

El médico se concluye "no puede colaborar con ningún banco de datos sanitarios, si no tiene la certidumbre de que está adecuadamente garantizada la preservación de la confidencialidad de la información que esté depositada en el mismo."

Por otra parte y este es uno de los puntos de conflicto entre el derecho de los pacientes y los intereses generales, hoy día, si bien es cierto que los datos médicos forman parte de la esfera más íntima de la persona, y la divulgación no autorizada de los datos médicos de carácter personal puede dar lugar a la violación de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el derecho a la salud de cada individuo, considerada en abstracto, reclama que cada uno pueda aprovecharse de los progresos de la ciencia médica realizados gracias a la utilización intensiva de los datos médicos que gestionan las diferentes Administraciones Públicas. Hoy día la informatización de las Historias Clínicas y los datos sanitarios en general se encuentran con una pluralidad normativa, de muy diferente rango, destinada a proteger la confidencialidad de los datos relativos a la salud, entre otras y haciendo alusión a las normas más relevantes deben citarse; además de la nueva Recomendación del Consejo de Europa de 13 de febrero de 1.997, el artículo 18.4 de la Constitución, el Convenio Europeo de tratamiento de datos automatizados, el artículo 7.3 de la Ley 5/92 de Protección de datos, y el artículo 8 apartado 3 de la Directiva Comunitaria de 24 de octubre de 1.995. Por cierto en esta Directiva que ha de ser incorporada al derecho interno en el plazo de tres años, se señala como una muestra de la relevancia que cada día con mayor fuerza tienen los intereses generales a la hora de modular los niveles de confidencialidad de los datos sanitarios, que como excepción a la prohibición del tratamiento informático de datos personales relativos a la salud, se establece que éste será posible cuando resulte necesario para la prevención o para el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos sea realizado por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional.

La convivencia en el ordenamiento jurídico español de estas disposiciones de excepcional rango normativo, si bien dirigidas no sólo al dato sanitario sino a los datos personales en general, con normas de carácter reglamentario -de nivel estatal y autonómico-, así como con Circulares e Instrucciones internas de los Centros Hospitalarios aconsejan, a mi juicio, como ya hemos dicho, la necesidad de la aprobación de un auténtico estatuto jurídico de los datos sanitarios, en el que, de acuerdo con la recomendación 5/97, las excepciones a la confidencialidad de los datos del paciente, así como el levantamiento del secreto profesional del médico, vengan debidamente regulados por una norma con rango de ley a nivel de todo el Estado.

Por su parte la Ley Española vigente de Protección de Datos, Ley 5/92, de 29 de Octubre, precisa en su artículo 6 que: «El consentimiento del afectado, es necesario para el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, salvo que la Ley disponga otra cosa, vemos pues que las excepciones al consentimiento previo deben estar autorizadas por una norma de rango legal. 14

Los datos de carácter personal que hagan referencia a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados automatizadamente y cedidos cuando por razones de interés general así lo disponga la Ley o el afectado consienta.

Por lo que respecta a la comunicación de los datos médicos, la prohibición solo podrá ser levantada cuando la ley lo prevea como medida necesaria en una sociedad democrática para la protección y promoción de la salud pública.

La seguridad es también objeto de preocupación internacional; además de vigilar para que los datos médicos no sean modificados o alterados por personas no autorizadas, se aconseja un acceso selectivo a los datos separando debidamente los datos relativos a:

La identificación de las personas.

Los datos médicos.

Los datos administrativos.

Los datos sociales.

Los datos genéticos.

Las normas relativas a la conservación resultan también de interés: la regla general determina que no deban de ser conservados más que durante el tiempo que razonablemente resulte útil para alcanzar el fin que justificó su captura y tratamiento informático. Sin embargo, puede resultar necesario conservar datos médicos por interés legítimo de la salud pública, de la ciencia médica, o para fines históricos o estadísticos. En estos casos se deberán adoptar las medidas imprescindibles para asegurar la vida privada del paciente. Se reconoce el derecho del paciente a que sus datos personales sean borrados, a menos que se conviertan en anónimos o que intereses superiores o legítimos lo justifiquen.

Como vemos, surge la necesidad de definir muy bien las facultades que ostenta el «administrador de datos sanitarios», la autoridad o persona responsable de la captura de datos personales relativos a la salud se enfrenta, en lo que respecta a su administración, con una pluralidad de necesidades que aconsejan la fijación de niveles de acceso a la información. Todos ellos derivados del respeto al secreto médico. 15

La Ley de Protección de Datos Española de 1.992, en su artículo 8, además de una regulación general, por lo que a los datos de la salud se refiere, establece una remisión a otras disposiciones, que también deberán valorarse a la hora de tomar decisiones en esta materia.

Sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 11 respecto de la cesión, las instituciones y los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes podrán proceder al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados por los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8, 10, 23 y 61 de la Ley 14/86, de 25 de abril, los artículos 85.5, 96 y 98 de la Ley 25/1.990, de 20 de diciembre, del Medicamento, artículos 2, 3 y 4 de la Ley 3/1.986.

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B) Transcendencia de los datos relativos a la salud de los ciudadanos.

Esta información, residenciable en buena medida en el derecho fundamental a la intimidad de las personas, como ya se ha dicho, reconocido en el artículo 18 de la Constitución, es, sin embargo, objeto de una mayor demanda no solo por el Sistema Sanitario, en sí mismo, sino también por otras instituciones y entidades públicas y privadas que invocando intereses legítimos reclaman el acceso a la información clínica, ya documentada.

La ponderación, en cada caso concreto, de estos intereses de terceros diferentes y en ocasiones ajenos, cuando no enfrentados al propio interés del paciente considerado en su individualidad, deben ser también considerados desde la perspectiva del secreto profesional.

El derecho es siempre una cuestión de límites y de proporciones. Esta búsqueda del equilibrio entre los intereses de todos no puede ser ajena al Derecho Sanitario.

Javier Sánchez Caro ha puesto de relieve la complejidad de estas cuestiones que afectan a una multiplicidad de personas (médicos y otros profesionales sanitarios, pacientes y usuarios en general) y que, también, inciden en los intereses y fines que persiguen otras muchas personas e instituciones; familiares y allegados en general , Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, Autoridades Judiciales, empresas aseguradoras, servicios médicos de las empresas que contemplan la realidad del trabajador enfermo en el seno de la relación jurídica laboral, Servicios Sanitarios de Inspección, Centros públicos y privados de investigación, equipos de sondeo y estadística pública, son algunos ejemplos de los variados y en ocasiones complejos conflictos de intereses que pueden presentarse entorno al acceso y disponibilidad de la información y documentación clínica. 16

Intereses públicos relevantes en una sociedad democrática, como son los relativos a Inspección de los Servicios Sanitarios, a la Función Estadística Pública y a la investigación científica, imprescindible para el progreso y desarrollo de la medicina, aconsejan, también, que una norma, con rango de ley y el carácter de básica, contemple los casos y las circunstancias en los que será posible el acceso, para este fin concreto, a la información clínica.

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C) El desarrollo de la investigación científica y el secreto médico.

Como ponen de relieve los modernos Códigos deontológicos, los actuales sistemas de investigación, referidos fundamentalmente a las nuevas técnicas de reproducción humana, abren más inquietudes, si cabe, en la defensa del binomio "intimidad del paciente-secreto médico". 17

Por su parte, la Ley 42/1.988, de 28 de diciembre, regula la donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus cédulas, tejidos u órganos.

Aún cuando no se prevé expresamente en la Ley, la donación y utilización de embriones o fetos humanos o de sus estructuras biológicas deberá hacerse, además de respetando los requisitos exigidos por la Ley, guardando las normas de confidencialidad y privacidad.

En todo caso la utilización de embriones o fetos humanos, o de sus estructuras biológicas, se realizará por equipos biomédicos cualificados, y en centros o servicios autorizados y controlados por las autoridades públicas. La confidencialidad también se ha de predicar del receptor de cédulas, tejidos u órganos embrionarios o fetales para trasplante a personas enfermas.

Ley reguladora de las Técnicas de Reproducción Asistida, siguiendo las recomendaciones del Consejo de Europa (1.046/1.986), de 22 de noviembre de 1.988, regula entre las técnicas de Reproducción Asistida: «La inseminación artificial, la fecundación in vitro, con transferencia de embriones, y la transferencia intratubárica de gametos, cuando estén científica y clínicamente indicadas y se realicen en Centros y Establecimientos sanitarios y científicos autorizados y acreditados, y por Equipos especializados».

Se comprende la especial preocupación de esta ley por salvaguardar la intimidad, la confidencialidad y el secreto, asegurando la conservación en clave de los datos de carácter personal, función básica del Registro Nacional de Donantes.

Como complemento, deben citarse los Reales Decretos de 1 de marzo de 1.996 (411 y 412 de 1.996), relativos a las actividades referentes a la utilización de tejidos humanos y a la creación del Registro Nacional de donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproducción humana. En el primero de ellos, su artículo 3, impone unas normas rigurosas respecto de la confidencialidad de los donantes y receptores de tejidos humanos. Toda esta información -según precisa el Decreto- será recogida, tratada y custodiada en la más estricta confidencialidad. Sin embargo, este deber de confidencialidad no impedirá la adopción de medidas preventivas cuando se sospeche la existencia de riesgos para la salud individual o colectiva en los términos previstos en los artículos 26 y 28 de la Ley General de Sanidad. En el segundo Decreto, su artículo 9, establece que la información recogida en la historia clínica de usuarios de las técnicas de reproducción asistida, la correspondiente al proceso de selección de donantes, así como toda aquella información individualizada en el Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones serán recogidos, tratados y custodiados en la más estricta confidencialidad.

Como vemos, «Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en Historias Clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las reservas exigibles, y con estricto secreto de la identidad de los donantes, de esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos nacidos.

Respecto de los donantes, el artículo 5.5 precisa que la donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante en el mas estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y en el Registro Nacional de Donantes.

Y continúa el artículo: «Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o conseguir el fin legal propuesto».

Vemos como las excepciones son muy selectivas y matizadas:

* Prevalencia casi absoluta de la confidencialidad del individuo. Sólo se admiten intereses generales que sean muy selectivos. Será necesario, además, una especial e individualizada motivación de las excepciones en cada caso, detallando las circunstancias que aconsejan adoptar tal medida.

Por lo que se refiere a los equipos médicos, la Ley de donación y utilización de embriones establece un deber de secreto especialmente riguroso.

Los equipos biomédicos y la Dirección de Centros o Servicios incurrirán en responsabilidad si violan el secreto de la identidad de los donantes.

Se vuelve a insistir en el párrafo siguiente: «Los Equipos médicos recogerán en una Historia Clínica, a custodiar con el debido secreto y protección, todas las referencias exigibles sobre los donantes y usuarios, así como los consentimientos firmados para la realización de la donación o de las técnicas».

* Disposición final tercera de la Ley: «El Gobierno en el plazo de un año contado a partir de la promulgación de esta Ley, regulará la creación y organización de un registro nacional informatizado de donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, con los garantías precisas de secreto y en forma de clave, lo cual se ha llevado a cabo mediante la aprobación del Real Decreto 412/1.996, de 1 de marzo.

La Ley sobre biotecnología, Ley 15/1.994, de 3 de junio, respecto del régimen de utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente establece también normas sobre confidencialidad; en su artículo 23 precisa que: «Los titulares de las actividades reguladas en esta Ley que proporcionen información a la Administración podrán invocar el carácter confidencial de determinados datos e informaciones facilitados, aportando la justificación correspondiente.

Todas estas cuestiones, que aquí no hemos podido más que esbozar, unidas a una creciente y positiva preocupación de los Colegios Profesionales que, como el Consejo de Colegios de Médicos de Barcelona, elaboran normas deontológicas para orientar a los profesionales entre otras, en estas materias, aconsejarían una «puesta al día» de nuestra Ley General de Sanidad con el único objetivo de dar seguridad a los médicos en su ejercicio profesional.

No es aventurado decir que las nuevas tecnologías aplicadas a la medicina van a demandar de la sociedad un reforzamiento del secreto médico.

La Declaración Universal sobre el genoma y derechos humanos aprobada en 1.997 por 186 países, nos presenta la confidencialidad como una garantía fundamental en toda investigación genética hasta el punto de que la ley deberá garantizar la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad.

Esta materia debe estar especialmente reservada a normas con rango de Ley, así el artículo 9 de la Declaración Universal precisa que «sólo la legislación podrá limitar los principios de consentimiento y de confidencialidad, de haber razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho internacional público y del derecho internacional relativo a los derechos humanos». 18

La existencia de auténticos «mapas genéticos», hoy día en parte ya disponibles, en los que se pueden leer las características y las señas de identidad de una persona constituyen un objeto muy apetecible para compañías de seguros a la hora de establecer las condiciones de las pólizas o de rechazar a un futuro cliente, así como de las empresas que, cada día con más frecuencia se interesan por los datos genéticos de sus empleados.

Carlos de Sola, analizando el derecho a la privacidad. de los datos genéticos y las situaciones de conflicto que este derecho puede representar para otros bienes e intereses jurídicos dignos de protección pone de relieve, siguiendo en este aspecto a Romeo Casabona, como el estudio del genoma permite, y permitirá aún más en el futuro, descubrir las características propias de la personalidad. Así, recuerda, es verosímil que el programa genético de una persona encierre datos sobre sus aptitudes intelectuales y manuales, su temperamento y, en algunos casos hasta sus inclinaciones sexuales. 19

El profesor Carlos María Romeo Casabona, al analizar los problemas que podría plantear la información obtenida como consecuencia de la realización de análisis genéticos en las personas, ofrece, como criterio orientador, entre otras, las siguientes recomendaciones:

* Debe garantizarse, en todo caso, el resultado sobre los resultados de los análisis genéticos y establecerse restricciones de acceso a los mismos, incluso en relación con los familiares de las personas analizadas.

* La información obtenida ha de ser utilizada para el fin o fines que la originó, no pudiéndose transmitir a terceros ajenos al ámbito asistencial. 20

El carácter transmisible de muchas de estas características genéticas hace prever que dicho gen se hallará también presente en otros miembros de la familia. El paciente ya no es, solamente, el individuo sino la familia entera (así puede admitirse el carácter transmisible de ciertos tipos de cáncer, la presencia de un nivel elevado de colesterol, ciertas enfermedades coronarias, etc.), todo ello hace más relevante los potenciales intereses de terceros, sobre todo en el ámbito de la familia.

El conflicto puede proyectarse, también, sobre el ámbito laboral. Son muchas las empresas que desean conocer la aptitud física y psicológica de sus trabajadores.

La dimensión familiar, como se ha dicho, de la información genética agudiza el problema. Como norma general, Abbing recomienda que la licitud del examen médico previo a la admisión para un puesto de trabajo o para la concertación de un seguro ha de venir, por lo que a pruebas genéticas respecta, legitimada por la pertinencia de la prueba en atención a la finalidad perseguida. 21

Por lo tanto su adecuación, su atemperación, su racionalidad deben ser criterios a tener en cuenta. No parece admisible, en defensa de los derechos fundamentales de la persona, atributos de su dignidad, que sea legítimo un sometimiento general e incondicionado a todo tipo de pruebas genéticas para lograr un puesto de trabajo o contratar un seguro. En parte, porque supondría una degradación de la confidencialidad y del sigilo con que deben ser tratadas estas materias.

Este primer punto de partida que ya revela la naturaleza extremadamente delicada de la información genética, anuncia, para un futuro inmediato la existencia de problemas éticos y jurídicos de extraordinaria complejidad y repercusión. Piénsese, por ejemplo, el deber de reserva, de sigilo, de confidencialidad que entraña, respecto de terceros ajenos, el manejo en las estructuras sociales, formen parte o no del sistema de salud, de millones de datos genéticos relativos a un gran número de ciudadanos.

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12.- Orencio López Domínguez y Soledad Sañudo García. La información clínica en el hospital: situación actual, conflictos y tendencias

13.- Recientemente los Tribunales de Justicia han declarado la responsabilidad civil de los Centros Sanitarios por la deficiente custodia de las Historias Clínicas, permitiendo que información confidencial de la salud de los ciudadanos llegue a manos de terceros no autorizados.

14.- María José Beato García. La Ley Orgánica 5/92, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. Jornadas de Diario Médico. La responsabilidad civil y penal de los médicos. Madrid, abril de 1.997.

15.- Javier Sánchez Caro. Problemática del acceso de las Mutuas a la información diagnóstica en procesos por incapacidad temporal. III Congreso Nacional de Derecho Sanitario, noviembre, 1.996.

16.- Javier Sánchez Caro. "El derecho a la información en la relación sanitaria: aspectos Civiles". La Ley, 1.993.

17.- El nuevo Código Deontológico Catalán, en su apartado 49 señala que:"El médico, ante el progreso de las nuevas técnicas y las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones, debe tener presente que no todo lo que es factible técnicamente es éticamente aceptable. Para evitar posibles desviaciones que podrían violar derechos fundamentales y menospreciar la dignidad de la persona humana, el médico no aceptará nunca, ninguna prueba ni tratamiento dirigido a una manipulación genética de un colectivo o raza".

18.- Rafael Mendizabal Allende. Dimensión constitucional del genoma humano y su incidencia en el derecho a la intimidad, Revista de Derecho y Genoma Humano, número 2, 1.995.

19.- Carlos de Sola . " Privacidad y datos genéticos. Situaciones de conflicto". Revista de Derecho y Genoma Humano. Número 1 y 2m, 1.994 y 1.995.

20.- Carlos M. Romeo Casabona. "aspectos específicos de la información en relación con los análisis genéticos y con las enfermedades transmisibles". Seminario sobre "Información y Documentación Clínica". Consejo General del Poder Judicial.

21.- Roscam Abbing. "La información genética y los derechos de terceros. ¿Cómo encontrar el adecuado equilibrio". Revista de Derecho y Genoma Humano , Número 2, 1.995.

IV. Tratamiento penal del secreto médico

El quebrantamiento del deber de "guardar secreto" que incumbe a los médicos, como profesionales, constituye hoy día un delito previsto en el artículo 199 del vigente Código Penal de 1995. 22

El Magistrado José Manuel Martínez Pereda ha prestado especial atención a este delito que si bien estuvo inicialmente previsto en los Códigos Penales de 1.822 y 1.848, cayó posteriormente en el olvido para ser nuevamente regulado en el Código actual.

Desde entonces, con más de un siglo de retraso, el Código Penal vigente, aprobado por Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de noviembre, regula dentro del Título destinado a la protección de la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, el delito relativo al descubrimiento y revelación de secretos, tipo delictivo que, según la doctrina científica más autorizada, comprende en su artículo 199 el secreto de los profesionales que ejercen su actividad dentro del sistema de salud.

En el Código de 1.822, de efímera vigencia , se castigaba en su artículo 424 a "los eclesiásticos, abogados, médicos, cirujanos, boticarios, barberos, comadronas, matronas o cualesquiera otros, que habiéndoseles confiado un secreto por razón de su estado, empleo o profesión, lo revelen, fuera de los casos en que la ley lo prescriba, sufrirán un arresto de dos meses a un año y pagarán una multa de treinta a cien duros..." Ante la falta de una regulación positiva e integral del derecho al secreto de los profesionales de la medicina, como exige el artículo 24 de la Constitución, nos debemos contentar, en principio, con el examen del artículo 199 del Código Penal.

La discriminación con que la Ley de Enjuiciamiento Criminal trata a los profesionales de la medicina en relación con Abogados y Procuradores ha sido puesta de relieve con acierto por de Toledo y Ubieto para quien " el médico también es confidente obligado y las confidencias de la relación médico-enfermo son , cuando menos, de tanta importancia y tan dignas de respeto por parte de la ley como puedan serlo las que el cliente deposite en su abogado o en su procurador".

El artículo 199 del nuevo Código Penal dispone:

1.- El que revelare los secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

2.- El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.

La acción típica sancionada por el código Penal se refleja en el verbo divulgar que comprende a toda comunicación a terceros no consentida o autorizada por el paciente, lo que implica el incumplimiento del deber de sigilo o reserva que impone el ejercicio de la profesión.

La doctrina mayoritaria entiende que la autorización expresa y libremente manifestada por el paciente para dispensar de la obligación de guardar secreto, convierte la conducta del profesional en atípica desde el punto de vista penal en cuanto que el afectado renuncia a la protección de su intimidad. Sin embargo, a nuestro juicio, si bien esto es cierto, no puede olvidarse que la obligación de secreto, reserva o sigilo es, en el caso de los médicos, algo inherente y consustancial al ejercicio mismo de la profesión, por lo que, al margen de su falta de transcendencia penal, podría el médico infringir las normas éticas o morales del ejercicio profesional. Esto es, si bien se reconoce la disponibilidad del particular sobre la obligación de guardar secreto, con la consiguiente irrelevancia penal, podría subsistir la obligación deontológica de mantener la reserva.

Respecto del alcance de la divulgación efectuada por el profesional, como circunstancia determinante de la comisión del delito, nos parece que ésta no puede supeditarse a aspectos puramente cuantitativos; bastará, entonces, que los secretos se divulguen o comuniquen a quien no tiene derecho a conocerlos para que, con independencia del número de personas, se consume la infracción.

Debe advertirse, respecto de la nueva regulación legal, que nuestro Código precisa que para proceder por el delito de revelación de secretos será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, lo que significa, según la doctrina mayoritaria, que pueda calificarse de delito semipúblico.

Por último, el artículo 201.3 establece que el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta.

Martínez Pereda, sintetizando los criterios doctrinales que justifican la punición de la revelación del secreto médico, opina que el bien jurídico protegido es junto al quebrantamiento del deber profesional del médico, la vulneración de la intimidad del paciente.

Se considera, igualmente, que la obligación de guardar secreto se extiende no sólo al médico sino también a todos los que profesionalmente actúan en el ámbito de la asistencia sanitaria; personal de enfermería, auxiliares, etc.

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22.- Sobre este punto debe consultarse el documentado trabajo de José Manuel Martínez Pereda. " La protección penal del secreto médico en el Derecho español". Actualidad Penal Número 10. 1.996. Además puede consultarse: Diego M. Luzón Peña . " tratamiento del secreto profesional en el Derecho español". Poder Judicial, 1.990; José Mª Álvarez-Cienfuegos Suárez. "el secreto y el nuevo Código Penal". III Congreso de Derecho Sanitario. Madrid, 1.995; Carlos M. Romeo Casabona y María Castellano Arroyo . "La intimidad del paciente desde la perspectiva del secreto médico y del acceso a la historia Clínica". Derecho y Salud, Vol. 1, Número 1, 1.993.

23.- Emilio Octavio de Toledo y Ubieto. "Algunas reflexiones sobre el tratamiento jurídico del secreto profesional", La Ley ,1.983.

 V. La defensa de los intereses generales de la sociedad como límite al deber de guardar secreto.

Esta confluencia de los intereses generales con los derechos básicos e irrenunciables del paciente, nos ratifica en una concepción del derecho cuya definición no es posible sin referencia al deber. Todo derecho es derecho en cuanto lleva implícito un deber, una situación, un posicionamiento con respecto a uno mismo o con respecto a los demás, los derechos, también los derivados de la estricta relación médico-enfermo, no son en si mismos, son en el tiempo y en el espacio, no se puede hacer referencia al derecho sin aludir a una situación de alteridad. La atribución de un derecho requiere una reflexión previa sobre el yo y el tu, mi posición y mis derechos no se pueden comprender sin contemplar la del prójimo, del próximo, cuanto más intenso, más fundamental sea un derecho, más necesario es reflexionar sobre la posición de la persona en el contexto social.

Hoy se insiste y creo que con acierto en algo que es evidente, los derechos son sociales por una doble razón porque se otorgan en función de un concepto solidario de la propia personalidad del paciente y por que, éste, la persona, se concibe, cada vez más, en función de un grupo social.

Ello nos permitirá entender los derechos del paciente dentro de algo que a mí me parece decisivo: el sistema de salud, exponente de intereses colectivos o generales del grupo social que deben estar presentes incluso, a la hora de determinar el alcance de los derechos del paciente. Derechos sí, pero dentro de un sistema. El derecho a la salud de los ciudadanos no puede considerarse sin referencia al grupo social, a sus posibilidades técnicas, económicas y culturales.

Sin embargo, como decíamos, los Derechos fundamentales de la persona, entre los cuales se incluye, sin duda alguna, el derecho a la confidencialidad de los datos relativos a la salud, no son absolutos, deben convivir con otros derechos e intereses también relevantes para terceros y para la sociedad misma. Este es el difícil equilibrio que ha de lograrse en el régimen jurídico del secreto profesional.

Esta dependencia de los derechos del paciente con el entorno social se hace, cada día, más patente en el régimen jurídico de la confidencialidad de los datos relativos a la salud, pues, sin desconocer la prevalencia del derecho al secreto, puede haber situaciones en las que determinados intereses generales puedan justificar la dispensa del deber de sigilo.

Beltrán Aguirre se enfrenta con el difícil problema de hacer convivir el derecho a la confidencialidad e intimidad del paciente y el deber de informar ante situaciones epidemiológicas que pueden afectar a toda la colectividad, todo ello con objeto de evitar situaciones discriminatorias para el paciente, sobre todo en el ambiente educativo y laboral. 24

Donde, en la práctica, se van a plantear los problemas de mayor enjundia es, a nuestro juicio, en la dimensión negativa de la obligación o deber de guardar secreto. Esto es, cuando el profesional, bien en su consulta privada o en el Centro Sanitario, se le demande o exija la entrega de la información existente en sus historias clínicas.

Así, en lo que se refiere a la colaboración con la Administración de Justicia, la doctrina más autorizada considera que el médico, cuando se encuentre ante la tesitura de tener que prestar declaración acerca de hechos relativos a la intimidad del paciente, debería de ponderar qué deber ha de prevalecer. Para ello, recuerda la doctrina más segura, es importante calibrar los intereses concernidos: de un lado, el valor del derecho a la intimidad del enfermo y, de otro, el valor de una correcta administración de justicia, en cuyo apartado no puede obviarse, claro está, la entidad del bien jurídico tutelado por el tipo delictivo que se enjuicia en la causa penal. 25

Reconociendo la dificultad inicial del problema por los intereses en conflicto, intentaremos hacer algunas puntualizaciones:

* Como principio, el médico no vendrá obligado a revelar a la autoridad judicial los hechos, presuntamente delictivos, de los que ha tenido conocimiento en el ejercicio de su relación profesional con el paciente, debiendo prevalecer, al menos inicialmente, el derecho a la intimidad y confidencialidad de la información recibida en el ejercicio estricto de la profesión.26

* Los límites del secreto profesional del médico no deberían quedar al arbitrio particular, en cada caso concreto, de un determinado Juez o Tribunal, siendo necesario una intervención del legislador para determinar en qué casos y en razón de qué tipo de delitos, el médico no podrá excusarse en el secreto profesional para no declarar como testigo. 27

* Cuando, a pesar de todo, el médico deba revelar datos confidenciales que afectan a su relación profesional con un determinado paciente, deberá hacerlo con las máximas restricciones posibles y procurando el menor perjuicio para el paciente.

* Cuando las autoridades judiciales demandan la entrega de la historia clínica de un paciente para incorporarla, en bloque, a un procedimiento judicial, el médico tendrá derecho a exigir que se precise qué informes o datos de la historia clínica se consideran necesarios por la autoridad judicial, para el buen fin de la investigación. No existe, a priori, un deber de entregar, sin motivación judicial suficiente, la totalidad de la historia clínica de un paciente o un grupo de pacientes. 28

* Cuando los médicos entregan información confidencial relativa a un paciente, en virtud del oportuno mandamiento judicial, deben advertir a los depositarios de la información de la especial obligación de sigilo y reserva que asumen con su custodia. Trasladándose al ámbito de la Administración de Justicia las eventuales responsabilidades por negligencia en la defensa de la confidencialidad.

* La entrada y registro, acordada por orden judicial, en un centro médico, con objeto de incautar historias clínicas relacionadas con un posible delito, deberá venir precedida de la necesaria motivación en la que se pondere la gravedad de los hechos denunciados, no siendo, a nuestro juicio, compatible con las garantías constitucionales una entrada y registro incondicionada o carente de la previa y necesaria motivación.

* En caso de duda, el médico, cuando no pueda discernir en conciencia el interés prevalente y siempre que sea requerido judicialmente para ello, deberá pedir a la autoridad judicial que le dispense del deber de secreto profesional.

Como vemos, el deber de guardar secreto plantea al médico problemas jurídicos y deontológicos de envergadura. ¿Cómo valorar la negativa rotunda de un profesional a informar al Juez de un hecho presuntamente delictivo, amparándose en el secreto profesional?.

Esta situación, de extremada relevancia en el caso de ciertas especialidades médicas, psiquiatras, psicólogos, ginecólogos, etc, ha sido estudiada recientemente por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Mary Lu Redmond, sentencia de 13 de junio de 1.996. En él, como ya hemos visto, ante una denuncia por homicidio, los Jueces han dado prevalencia al derecho al sigilo de un psiquiatra respecto a las confidencias de su paciente, sobre el deber de denunciar estos hechos ante el Tribunal. El argumento de los Jueces ha sido rotundo: En estos momentos resulta de especial importancia para el pueblo americano que sus ciudadanos tengan la absoluta garantía de que sus confidencias a los psiquiatras no van a ser difundidas.29

En el derecho español supondría, al menos, un supuesto de estado de necesidad, previsto en el artículo 20.5 del Código Penal como una circunstancia que exime de la responsabilidad criminal.

Deberá valorarse, en cada caso concreto, los intereses en conflicto y las razones invocadas por el médico, para determinar si la circunstancia de estado de necesidad debe operar como exención total o parcial de la responsabilidad.

Debe advertirse que en la actual organización del sistema sanitario, en la que cada vez es más frecuente la práctica de la medicina hospitalaria, todo lo dicho hasta ahora debe ser referido, también, a los equipos interdisciplinares.

Otro aspecto de especial transcendencia para la adecuada comprensión del alcance del secreto médico, viene determinado por la eventual colisión de intereses entre la confidencialidad de la información suministrada por el paciente y los derechos de terceros.

Así, debe destacarse la obligación de los médicos de comunicar la existencia de enfermedades de declaración obligatoria, de enfermedades transmisibles dentro del entorno de la convivencia de la pareja, de la relación familiar o laboral. Supuestos en los que, en conciencia, el médico podrá entenderse desligado de la obligación de secreto ante la prevalencia de un interés digno de protección, especialmente cuando el estado de salud del paciente puede suponer un peligro para la seguridad de la convivencia de todos los ciudadanos.

En esta línea parece avanzar el Consejo de Europa quien en su Recomendación de 13 de febrero de 1.997, relativa a la protección de los datos médicos, después de afirmar que los datos médicos deben ser recogidos y procesados honrada y legalmente con el consentimiento del afectado, indica que la información al sujeto de los datos puede restringirse si así lo dispone una ley y constituye una medida necesaria en una sociedad democrática, por razones de salud pública.

Por último, el derecho, nunca discutido, de la autoridad judicial a acceder a la información y documentación clínica, debería recibir una regulación más actual y acorde con los intereses en conflicto, dado que nuestras Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, ya centenarias, se publicaron en un contexto muy diferente al que aquí hemos tratado de describir. A título de mera observación, la naturaleza de la información clínica que puede necesitar un Juzgado o Tribunal para resolver un procedimiento judicial estará en función de la acción que se ejercite: una reclamación por responsabilidad civil del médico por mala praxis; una acción de responsabilidad objetiva derivada del mal funcionamiento del servicio público de salud; un procedimiento para declarar la incapacidad laboral de un trabajador o un proceso de familia. Parece evidente que en cada uno de estos casos, «la calidad y cantidad» de la información clínica que pueda necesitar un Juez para atender, con garantías, un proceso judicial no será siempre la misma.

Recientemente, la incautación masiva y posterior devolución de Historias Clínicas ha calificado, por algunos, de desmesurada y han argumentado que se está violentando la confidencialidad médico-paciente. ¿Es necesario, para investigar un caso concreto, trasladar al Juzgado más de 1.000 historias clínicas referidas a otras personas? Días después, la Audiencia Provincial califica dicha actuación como desproporcionada, insuficientemente motivada, innecesaria y desconocedora de los derechos de los ciudadanos. Entre ellos, supongo, el derecho fundamental a la intimidad de los datos relativos a la salud.

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24.- Juan Luis Beltrán Aguirre. La Información en la ley General de Sanidad y en la Jurisprudencia. Rev. Derecho Salud, Volumen 3, Número 2, Julio-Diciembre 1.995. Cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 1.992, relativa al derecho a la intimidad de una persona afectada por el SIDA, innecesariamente identificada por un artículo periodístico. En ella se precisa que: "si ninguna duda hay en orden a la conveniencia de que la comunidad sea informada sobre el origen y evolución, en todos los órdenes, de un determinado mal, no cabe decir lo mismo en cuanto a la individualización, directa o indirecta, de quienes lo padecen... tal información no es ya de interés público". Para el autor, esta obligación es también predicable de las Administraciones Sanitarias, las cuales deberán guardar la reserva necesaria para respetar la intimidad del afectado, no haciendo pública tal condición más que cuando por razones de salud pública fuera absolutamente imprescindible, supuesto que es difícilmente imaginable.

25.- Javier Sánchez Caro. Historia clínica : conflictos y propuesta de algunas soluciones. Ponencia presentada al seminario conjunto sobre Información y Documentación Clínica. Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y consumo. Madrid, 22 y 23 de septiembre de 1.997.

26.- Con las reservas que el tema plantea, Ricardo de Ángel Yagüez opina que en caso de requerimiento judicial de una Historia Clínica que pueda revelar un elemento de inculpación para el paciente, no es descabellado que el médico niegue su entrega al amparo del artículo 24.2 de la Constitución. Sin perjuicio de que, naturalmente, sea de desear y urja una ley que expresamente lo establezca.
En los supuestos en que el requerimiento de la Historia Clínica esté orientado a la averiguación de eventuales responsabilidades del médico (a, en el caso del hospital, de otros sanitarios o del establecimiento mismo), lo que podría significar que bajo el secreto médico se ocultaría un intento de impunidad, el autor sugiere que en una futura regulación legal del secreto médico se establezca la posibilidad - que hoy no admiten nuestras leyes procesales - de que sea el Juez el que, a la vista de la Historia Clínica en su conjunto, determine qué parte de ella es secreto profesional relativo al paciente ( para mantenerlo oculto a terceros ) y cuál, por el contrario, se refiere a la actuación del médico, de sus auxiliares o del centro sanitario, que acaso podría revelarse por no afectar a la confidencialidad de la relación médico-enfermo." Problemas legales de la Historia Clínica en el marco hospitalario". La Ley, 1.987.

27.- Algún sector de la doctrina penal, considera que la Ley de Enjuiciamiento Criminal debería ser reformada para excluir al médico del deber de testificar respecto de los hechos conocidos a través del secreto médico, pues de lo contrario se discrimina a esta categoría de sigilo respecto a otros profesionales como los abogados.

28.- La potestad del Juez para exigir al médico la entrega de todo el historial médico relativa a un paciente, fue estudiada en el II Congreso Nacional de Derecho Sanitario. Sin desconocer la dificultad del tema, puede decirse que, inicialmente, el Juez, valorando los intereses en conflicto, la intimidad del paciente y el secreto profesional por un lado, y , por otro, la obligación de investigar una posible conducta antijurídica ( ya sea penal o civil ), deberá motivar por qué interesa la entrega de la totalidad de los datos relativos a un determinado paciente, en función de la entidad y gravedad de los hechos investigados.

29.- La sentencia del Tribunal Supremo norteamericano declara que "psiquiatras, psicólogos y psicoterapeutas están exentos de declarar sobre lo que su paciente les ha comunicado durante el tratamiento". A juicio del Tribunal "la efectividad del tratamiento depende de la atmósfera de confidencia y confianza en la que el paciente accede a hacer un descubrimiento franco y completo de los hechos, sus emociones, recuerdos y temores". El privilegio de estos profesionales se concibe como un servicio al interés público, pues garantizan un adecuado tratamiento a los individuos que sufren un trastorno emocional o mental.

30.- Nicolás García Rivas. En su artículo "Un Juez en busca de un fichero: mujer, intimidad, aborto", El País, 11 de marzo de 1.998, ha criticado la incautación masiva de historias clínicas, como una practica contraria al derecho de la intimidad de las personas.

VI. Conclusiones.

Como resumen podemos decir que frente a la prioridad de los derechos de la persona a la confidencialidad de sus datos médicos, incorporados a la historia clínica, sólo podrá prevalecer un interés superior en una sociedad democrática que se concrete, siempre de forma motivada y con el suficiente reconocimiento legal, en un objetivo necesario para la protección y la promoción de la salud pública.

Esta presencia de intereses públicos importantes, en la terminología utilizada por la Directiva comunitaria de Protección de Datos de 1.995, como causa legitimadora de una utilización, en interés de toda la sociedad, de los datos de la salud incorporados a una historia clínica, ha sido reforzada por la reciente Recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, sobre Datos Médicos, de 13 de febrero de 1.997.

En ella se ponen de relieve tres principios básicos para la incorporación de datos personales a las historias clínicas:

1º) Escrupuloso respeto al principio de reserva de Ley. Todas estas cuestiones, por su excepcional importancia para la persona y para la sociedad, deben estar previstas en Leyes, con las garantías que ello comporta, y no en normas de nivel meramente reglamentario. Sobre todo, como establece la Recomendación, cuando se trata de establecer excepciones al consentimiento del paciente y el respeto al secreto médico.

2º) Toda información relativa a los datos médicos del paciente, en especial los que afectan de manera directa a su intimidad, debe ser obtenida, tratada y custodiada por profesionales de la salud.

3º) En casos excepcionales y para intereses generales muy relevantes, previamente fijados por la Ley, se podrá prescindir del paciente para la utilización de sus datos sanitarios en beneficio de la sociedad. Procurando, siempre que sea posible, su despersonalización.

La primera conclusión que se obtiene de estas nuevas realidades nos lleva, con urgencia, a pedir la intervención del legislador para que, con el adecuado rango normativo, acometa la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico del secreto médico .

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