El Médico: Informe y Gestión

Historia clínica. Derecho de acceso y protección de los intereses del médico y de la intimidad del paciente

A partir de la entrada en vigor de la Constitución del 98, empiezan a regularse en España los derechos fundamentales, entre ellos el de la intimidad del paciente. En este terreno se encuadra el derecho de acceso a las historias clínicas y la protección de intereses de pacientes y médicos, un tema muy polémico y con multitud de implicaciones legales.

Roberto Cantero Rivas
Letrado de la Administración de la Seguridad Social y miembro de la Asociación Española de Derecho Sanitario

La Ciencia Médica, ya desde sus orígenes, al regular la actuación del médico con relación a sus pacientes en beneficio de los mismos, tanto en lo personal como en lo referente a su salud y su vida, incorporó en su práctica numerosas disposiciones tendentes a la salvaguarda de la intimidad y el respeto a la información proporcionada al médico por el paciente, en base a la relación de confianza que presidía dicho tipo de vinculación. En tal sentido, el Juramento Hipocrático enunciaba expresamente el secreto, el cual se ha mantenido hasta nuestros días, si bien con formulaciones diferentes, en las sucesivas declaraciones de la Asociación Médica Mundial.

Sentada ya la vigencia y respetabilidad del secreto médico a lo largo de la historia, es de señalar ahora que no ha acontecido lo mismo con respecto al otro extremo de la dicotomía en conflicto, esto es, la intimidad del paciente, con respecto al cual se puede afirmar que dicho derecho ha sido probablemente el más ignorado repetidamente en la práctica hospitalaria, tal vez como práctica refleja en nuestra sociedad que, dudando entre la protección de los bienes materiales del enfermo (su salud personal y su propia vida) y los inmateriales (los referentes a su intimidad personal) protegió, quizás desmesuradamente, los primeros en detrimento de los segundos.

No es sino a partir de la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978, en la que como ámbito de inmunidad individual frente a la protección de los poderes públicos se regulan los derechos fundamentales, cuando se despierta una mayor sensibilidad frente a la protección del derecho a la intimidad del paciente, en virtud de su consagración como derecho fundamental por el artículo 18 de la Constitución Española.

El presente trabajo tiene por objeto enunciar, siquiera sea brevemente, la colisión que, en la práctica, tiene lugar frecuentemente entre el deber del secreto médico inherente a todos los profesionales de la Medicina y el

respeto y salvaguarda del derecho a la intimidad del paciente. Entendemos que el secreto médico queda protegido de forma general por la normativa que protege el derecho a la intimidad.

En otras palabras, en la colisión entre el secreto médico y la intimidad del paciente que tiene lugar a propósito de la entrega a este último de la historia clínica a él concerniente, se produce la colisión de un mismo derecho fundamental: la intimidad personal, con respecto a dos sujetos titulares del mismo: el facultativo y el paciente. Esta colisión de sujetos con respecto al derecho a la intimidad plantea múltiples facetas que afectan al ejercicio mismo de la Medicina y del Derecho, como acontece con el rechazo a toda intromisión no consentida en la vida privada, la no difusión de la información profesionalmente obtenida, la protección de los datos personales del paciente que han sido objeto de tratamiento informatizado....

La interpretación dada por el Tribunal Constitucional al derecho a la intimidad personal

A partir de la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978, el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la misma, ha ido acotando las notas caracterizadoras del derecho fundamental a la intimidad personal, señalando al respecto que:

- El reconocimiento explícito en un texto constitucional del derecho a la intimidad personal es muy reciente y se encuentra recogido en muy pocas constituciones, entre ellas la española. Pero su idea originaria, que es el respeto a la vida privada, aparece ya en algunas de las libertades tradicionales. La inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada, personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tecnología actual y del desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad, y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida (Sentencia 110/84, de 26 de noviembre; Fundamento Jurídico Tercero).

- El derecho a la intimidad personal no queda violado porque se impongan a la persona limitaciones de su libertad, como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula, pues la intimidad es un ámbito o reducto en el que se veda que otros penetren y que no guarda por sí sólo relación directa con la libertad de relacionarse con otras personas (Sentencia 73/82, de 2 de diciembre; Fundamento Jurídico Quinto).

- Todo derecho tiene sus límites, que en relación a los derechos fundamentales establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma,

en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos (Sentencia 11/81, de 8 de abril y Sentencia 2/82, de 29 de enero).

- Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen, garantizados por el artículo 18.1 de la Constitución, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas. Y en este ámbito de la intimidad, reviste singular importancia la necesaria protección del derecho a la propia imagen frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias pertenecientes a la intimidad que garantiza este precepto (Sentencia 170/87, de 30 de octubre).

- Los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar, reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la "dignidad de la persona" que reconoce el artículo 10 de la Constitución y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana.

Se muestran así esos derechos como personalísimos y ligados a la misma existencia del individuo.

Ciertamente, el ordenamiento jurídico español reconoce en algunas ocasiones diversas dimensiones o manifestaciones de estos derechos que, desvinculándose ya de la persona del afectado, pueden ejercerse por terceras personas. Así el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, enumera las medidas integrantes de la tutela judicial de los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, entre las que se incluye la eventual condena a indemnizar los perjuicios causados; y el artículo 4 de la misma Ley prevé la posibilidad de que el ejercicio de las correspondientes acciones de protección civil de los mencionados derechos corresponda a los designados en testamento por el afectado, o a los familiares de éste. Ahora bien, una vez fallecido el titular de esos derechos y extinguida su personalidad -según determina el artículo 32 del Código Civil, "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"- lógicamente desaparece también el mismo objeto de la protección constitucional que está encaminada a garantizar, como se ha dicho, un ámbito vital reservado, que con la muerte deviene inexistente.

Por consiguiente, si se mantienen acciones de protección civil (encaminadas a la obtención de una indemnización) en favor de terceros, distintos del titular de esos derechos de carácter personalísimo, ello ocurre fuera del área de protección de los derechos fundamentales que se encomienda al Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo. Por ello, y en esta vía, el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre aquéllas cuestiones que, por el fallecimiento del afectado, carecen ya de dimensión constitucional... (ya que lo que) se invoca es, en realidad, el derecho a disponer de la imagen de una persona desaparecida y de su eventual explotación económica, protegible, según la Ley 1/1982 en vías civiles y susceptible de poseer un contenido patrimonial, pero derecho que no puede ser objeto de tutela en vía de amparo, ya que, una vez fallecido el titular de ese bien de la personalidad, no existe ya un ámbito vital que proteger en cuanto verdadero objeto del derecho fundamental aún cuando pudieran pervivir sus efectos patrimoniales (Sentencia 231/88, de 2 de diciembre, Fundamento Jurídico Tercero).

- Debe estimarse que, en principio, el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarda una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos que, por la relación o vínculo existentes con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 de la Constitución protegen. Sin duda, será necesario en cada caso examinar de qué acontecimientos se trata, y cuál es el vínculo que une a las personas en cuestión; pero, al menos, no cabe dudar que ciertos eventos que puedan ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen normalmente, y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho -propio, y no ajeno- a la intimidad, constitucionalmente protegible (Sentencia 231/88, de 2 de diciembre. Fundamento Jurídico Cuarto).

- La Constitución garantiza la intimidad personal (artículo 18.1), de la que forma parte la intimidad corporal, de principio inmune en las relaciones jurídico públicas, frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda así protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad.

Esta afirmación de principio requiere, claro está, algunas matizaciones. La primera de ellas es que el ámbito de intimidad personal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como artitx3.gif (4579 bytes)

intromisiones forzadas en la intimidad aquéllas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se operan o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona.

La segunda es la de que, aún tratándose ya de actuaciones que afectan al ámbito protegido, es también cierto que la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias públicas, pues no es éste un derecho de carácter absoluto, pese a que la Constitución, al enunciarlo, no haya establecido de modo expreso la reserva de intervención judicial que figura en las normas declarativas de la inviolabilidad del domicilio o del secreto de las comunicaciones (artículos 18.2 y 3). Tal afectación del ámbito de la intimidad es posible sólo por decisión judicial que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de la dignidad de la persona y no constitutiva, atendidas las circunstancias del caso, de trato degradante ninguno (artículos 10.1 y 15 de la Constitución). Cabe declarar que, en el supuesto ahora contemplado, estas previsiones fueron aquí adoptadas, pues no cabe considerar en sí misma degradante o contraria a la dignidad de la persona, la verificación de un examen ginecológico por parte de un profesional de la medicina, con independencia de que, en este caso, tal examen no se llegó a realizar. Lo que sí es manifiesto es que la intimidad quedó afectada o comprometida en el supuesto actual, pues en orden a la identificación del ámbito constitucionalmente protegido, por íntimas se han de tener las partes del cuerpo que se ordenaba someter a examen.

Para apreciar si una actuación judicial, como la examinada, respetó o no la intimidad de la persona, no es suficiente sin embargo con advertir que en dicha actuación se hicieron valer ante el sujeto afectado los intereses (públicos también, por definición) a los que ha de servir toda decisión de la autoridad, pues la protección que la Constitución dispensa se delimita aquí, una vez reconocido su objeto, atendiendo a las exigencias públicas en presencia, y bien se comprende que si bastara, sin más, la afirmación de ese interés público para justificar el sacrificio del derecho, la garantía constitucional perdería, relativizándose, toda eficacia. Por ello, lo que la protección de la intimidad reclama no es sólo la regularidad formal de la decisión judicial que, motivadamente y con fundamento en una inexcusable previsión legislativa la delimite, sino también, ya en el orden sustantivo, la razonable apreciación, por la autoridad actuante, de la situación en que se halle el sujeto que pueda resultar afectado, apreciación que se ha de hacer en relación con las exigencias de la actuación judicial en curso, pues no se acomodaría ciertamente al derecho fundamental la resolución que constriñese el ámbito de intimidad de quienes no se hallan en una posición o situación específica respecto de aquélla actuación, como tampoco respetaría la garantía que se considera desatenta a toda estimación de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquél a quien se le impone.

Es evidente, por todo ello, que la consideración de si se violó o no el derecho fundamental no se puede basar, en casos como el presente, en el mera constatación de lo prescrito en el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, pues tal precepto dispone sólo en lo que ahora importa que "no es reputación, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley" (Sentencia 37/89, de 15 de febrero; Fundamento Jurídico Séptimo).

- El Tribunal Constitucional ha reconocido que la noción de "intimidad personal", se integra en la "intimidad corporal" (S.T.C. 37/89). Pero la ha identificado únicamente como "intimidad frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona" y, en virtud de ello, puede afirmarse que en modo alguno ha padecido el derecho a la intimidad corporal de los recurrentes, pues, aparte de que la intervención médica autorizada por la resolución impugnada no puede incluirse cabalmente entre las indagaciones o pesquisas a las que, de acuerdo con la doctrina constitucional citada, puede oponerse el derecho a la intimidad, no produce la actuación impugnada, ni por las partes del cuerpo sobre las que actúa, ni por los medios a emplear, ni por su finalidad ajena a la adquisición de conocimiento sobre el cuerpo de los reclusos, menoscabo de ningún género de su intimidad personal (Sentencia 120/90, de 27 de junio; Fundamento Jurídico Doceavo).

- El atributo más importante de la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otros, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos. La conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tiene proyección hacía el exterior, por lo que no comprende en principio los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada (Sentencia 170/87, y Sentencia 142/93, de 22 de abril. Fundamento Jurídico Séptimo).

- Como se ha dicho en la Sentencia 73/82, el derecho a la intimidad personal no queda violado porque se impongan a la persona limitaciones de su libertad, como consecuencia de deberes y relaciones que el ordenamiento regula, y la eventual limitación del derecho es constitucionalmente justificada en la tutela de otros intereses por la Norma Fundamental y no exija sacrificios de aquél que resulten desproporcionados a la finalidad perseguida (Sentencia 142/93, de 22 de abril. Fundamento Jurídico Noveno).

La ampliación del radio de acción de la Ciencia Médica en el momento actual, de forma cuantitativa (aumento del número de actos médicos realizados por los profesionales sanitarios) y cualitativa (utilización de métodos y procedimientos cada vez más eficaces y perfeccionados) ha significado, paralelamente, que el tratamiento del paciente y el diagnóstico previo de la enfermedad deba de ser encomendado a una pluralidad de profesionales especializados, haciéndose cargo cada uno de ellos del paciente, de forma mancomunada, en cada una de las respectivas facetas que les corresponde.

Desde esta perspectiva, resulta evidente el importantísimo papel que desempeña la historia clínica como herramienta de trabajo de los facultativos que, directamente, están implicados en el diagnóstico y tratamiento del enfermo así como a efectos de interpretación médica o con fines científicos.

Las notas conceptualizadoras de la historia clínica se infieren del contenido del artículo 61 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Nos hallamos, pues, ante un concepto legal de la historia clínica, la cual puede ser entendida como: "Conjunto de información, ubicada en cada Area de Salud, que persigue como finalidad procurar la máxima integración de la información relativa a cada paciente, sometida al principio de unidad, la cual estará a disposición de los enfermos y de los facultativos que directamente estén implicados en el diagnóstico y tratamiento del enfermo, así como a efectos de inspección médica o para fines científicos, debiendo quedar plenamente garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el secreto por quien, en virtud de su competencia, tenga acceso a la misma".

Del concepto legal transcrito se extraen las siguientes notas individualizadoras de la historia clínica:

a) La historia clínica es un conjunto de información que, normalmente, tiene su substrato en papel pero también, a consecuencia de la implantación de nuevas tecnologías, resulta admisible su recepción a través de los medios técnicos, telemáticos, informáticos o audiovisuales (artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

b) Dicha información ha de concentrarse en cada Area de Salud. Conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2 de la Ley General de Sanidad; en el Real Decreto 137/1984, de 11 de enero, sobre Estructuras Básicas de Salud, las Areas de Salud son estructuras fundamentales del Sistema Sanitario, responsabilizadoras de la gestión unitaria de los centros y establecimientos del Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma en su demarcación territorial y de las prestaciones sanitarias y programas sanitarios a desarrollar por ellos. Ha de hacerse mención al hecho relativo a que la historia clínica debe mantenerse como mínimo dentro de los límites de cada institución asistencial (artículos 63, 64 y 65 de la Ley General de Sanidad).

c) La finalidad de la historia clínica estriba en procurar la máxima integración de la información relativa a cada paciente; esto es, permitir el diagnóstico de los procesos patológicos que aquejan al enfermo, su tratamiento, su interpretación médica y la formación del acervo científico.

d) Sometida al principio de unidad. La historia clínica es única por cada paciente, al igual que acontece con la afiliación a la Seguridad Social, que es única para cada trabajador.

e) Las personas que tienen acceso a la historia clínica son un númerus clausus.El artículo 61 de la Ley General de Sanidad legitima, para acceder a la información reflejada en la historia clínica, a los siguientes sujetos: el propio enfermo, los facultativos que directamente estén implicados en el diagnóstico y tratamiento del enfermo y la Inspección Médica.

f) La información concentrada en la historia clínica está sujeta a los límites derivados del derecho a la intimidad personal y familiar del paciente y al deber médico de guardar secreto profesional. Los limitados sujetos que, en el ejercicio de sus competencias asignadas legal o reglamentariamente, tienen acceso -de modo libre o restringido- a la historia clínica se hallan sujetos a posteriori a las obligaciones citadas en el encabezamiento del presente párrafo.

Sin ánimo de agotar la exposición de las normas jurídicas que, directa o tangencialmente, regulan la historia clínica, pueden señalarse como normas disciplinadoras de la misma las siguientes:

a) En el ámbito internacional, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce, en su artículo 12.1, el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

b) En el ámbito propio del Derecho Comunitario, se encuentran referencias relativas a la protección de la salud, y en consecuencia a la historia clínica, en la Directiva 95/46/CE que, en relación con el tratamiento automatizado de datos, prevé la protección futura del dato personal aún cuando no sea objeto de ese tratamiento, estableciendo categorías especiales de datos especialmente protegidos que podrán ser tratados para necesidades específicas, en particular con fines relacionados con la salud.

Asimismo, el Convenio nº 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con relación al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, define, en su artículo sexto, unas categorías de datos especiales que guardan relación con la estructura identificativa del sujeto y de la anamnesis de la historia clínica (origen racial, opiniones políticas o religiosas, datos concernientes a la actividad sexual...), y que gozan de una protección especial y reforzada.

Por otra parte, el artículo 129 del Tratado de Maastricht, o de la Unión Europea, alude -de manera indirecta- a la historia clínica a resaltar el aspecto informativo de las políticas sanitarias. Así, dispone el referido artículo que "la Comunidad contribuirá a la consecución de un alto nivel de protección de la salud humana fomentando la cooperación de los Estados miembros y, si fuere necesario, apoyando la acción de los mismos.

La acción de la Comunidad se encaminará a la prevención de las enfermedades, especialmente de las más

graves y ampliamente difundidas, incluida la toxicomanía, apoyando la investigación de su etiología y de su transmisión, así como la información y la educación sanitaria.

Los Estados miembros, en colaboración con la Comisión, coordinarán entre sí sus políticas y programas respectivos en los ámbitos a que se refiere el apartado 1º. La Comisión, en estrecho contacto con los Estados miembros, podrá adoptar cualquier iniciativa útil para fomentar dicha coordinación.

La Comunidad y los Estados miembros favorecerán la cooperación con los terceros países y las organizaciones internacionales competentes en materia de salud pública". Por su parte, el artículo 129.A del Tratado de la Unión Europea señala que "la Comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores mediante:

b) acciones concretas que apoyen y complementen la política llevada a cabo por los Estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, y de garantizarles una información adecuada".

En el ámbito normativo interno, la historia clínica, en su condición de instrumento que permite actuar el derecho a la protección de la salud, se encuentra regulada -con carácter programático- en el artículo 41 de la Constitución Española.

El derecho a la protección de la salud supone la actividad de los poderes públicos en la organización y tutela de la salud pública, cuyos aspectos básicos han sido desarrollados por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, de acuerdo con la remisión que el precepto constitucional hace a la Ley (párrafo 2º).

De conformidad con la Ley General de Sanidad, son titulares del derecho a la protección de la salud tanto los nacionales como los extranjeros residentes en España, fuera y dentro del territorio nacional.

En lo que nos interesa, con relación a la historia clínica, la Ley General de Sanidad establece una serie de derechos que configuran la protección de la salud. Estos son, entre otros, el derecho indiscriminado al respeto de la personalidad y a la intimidad (artículos 14 y 18); derecho a la información sobre los servicios sanitarios a los que cabe acceder; y a la confidencialidad de los informes médicos; a ser advertido si los procedimientos terapéuticos pueden ser utilizados para la docencia con su autorización; a ser informado de forma clara sobre su proceso patológico; a la libre elección entre las opciones que le presente el médico; a negarse al tratamiento salvo casos excepcionales... Estos derechos son invocables ante el juez, en su caso, en vía contencioso administrativa (el primero de ellos en amparo, dada su conexión con los artículos 14 y 18 de la Constitución).

Los preceptos internacionales, comunitarios y constitucionales, anteriormente transcritos, han sido desarrollados por:

1) Los artículos 8 y 11 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, sobre Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (en adelante, LOTARD).

Dicha Ley Orgánica prescribe, en el apartado segundo de su Exposición de Motivos, que "la protección reforzada de los datos referentes a la salud sólo serán susceptibles de recopilación y comunicación a terceros mediante consentimiento del afectado o habilitación legal expresa, habilitación que, según las reglas exigidas por la propia Ley Orgánica, ha de fundarse en razones de interés general".

A su vez, el artículo 8 de la LOTARD establece que: "los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes, podrán proceder al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acuden o hayan de ser tratados en los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8, 10, 23 y 61 de la Ley General de Sanidad; 85.5, 96 y 98 de la Ley del Medicamento y 2, 3 y 4 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril.

Por otra parte, el artículo 11 de la Ley Orgánica antedicha declara que los datos de carácter personal (entre los que -por supuesto- se encuentran los referentes a la salud de las personas), objeto de tratamiento automatizado, necesitarán el previo consentimiento del afectado.

El artículo 8.1 de la Ley General de Sanidad configura como actividad fundamental del Sistema Sanitario la "... planificación y evaluación sanitaria, debiendo tener como base un sistema organizado de información sanitaria, vigilancia y acción epidemiológica".

El artículo 10 de la Ley anteriormente citada, en sus epígrafes tercero, séptimo, octavo y undécimo, regula -como derechos de los pacientes- los relativos a la confidencialidad de la información relacionada con el proceso patológico; a la identificación del facultativo que, de forma directa va a estar vinculado con el diagnóstico y tratamiento de los padecimientos del enfermo; a la expedición del certificado acreditativo del estado de salud del paciente y, en fin, a que quede constancia por escrito de todo el proceso patológico y a la expedición del parte de alta.

En el artículo 23 del Texto Legal de referencia, se establece la creación de registros y elaboración de los análisis de información necesarios para el conocimiento de las distintas situaciones de las que puedan derivarse acciones de intervención de la autoridad sanitaria.

En último lugar, el artículo 61 de la Ley General de Sanidad, como se ha expuesto al inicio del presente comentario, contiene el concepto legal de la historia clínica.

3) El artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, que conceptúa como intromisión ilegítima en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de la misma "la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional y oficial de quien los revela".

4) Artículos 85.5, 96 y 98 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, reguladores de las recetas, la valoración de la prescripción y la información agregada, aspectos éstos de carácter farmacológico que, asimismo, guardan conexión con la historia clínica.

5) A nivel reglamentario, la historia clínica se halla regulada, de manera directa, por el artículo 5, apartado sexto, del Anexo I del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de las Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, el cual, en términos genéricos, dispone -con relación a los Servicios de Documentación e Información Sanitaria- que "constituyen servicios en materia de información y documentación sanitaria y asistencial... la comunicación o entrega, a petición del interesado, de un ejemplar de su historia clínica o de determinados datos contenidos en la misma, sin perjuicio de la obligación de su conservación en el centro sanitario".

Habida cuenta de la regulación reglamentaria, resulta previsible, tal y como entiende Santiago Pelayo Pardos, que al amparo de lo establecido en la Disposición Final Unica del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, el Ministerio de Sanidad y Consumo dicte la oportuna Orden Ministerial que regule detalladamente gran parte de la problemática afectante a la historia clínica.

6) La Orden del Ministerio de Sanidad, de 6 de septiembre de 1984, por la que se regula la obligatoriedad del informe de alta, que, en su artículo 3.4.e), señala entre los requisitos mínimos que debe reunir el informe de alta "el resumen de la historia clínica y exploración física del paciente".

7) El Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre, cuyo artículo 66.3.i) considera falta grave el quebranto del sigilo profesional.

8) La Orden de 21 de julio de 1994, del Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que se regulan los ficheros con datos de carácter personal gestionados por el Ministerio de Sanidad y Consumo, en cuyos anexos relativos al INSALUD, Atención Especializada y Atención Primaria, se regula el fichero denominado "usuarios del sistema sanitario", cuyos usos y fines son: "conocer la identidad del paciente, así como sus datos personales y los relativos a la facturación del servicio prestado, estado de salud inicial y final para la identificación y asociación de datos de la historia clínica, gestión de la actividad asistencial, financiera, docente, producción de estadísticas e investigación sanitaria", hallándose prevista la cesión de aquéllos datos a "otros organismos del sistema sanitario y organismos oficiales de estadística".

Asimismo, en los Anexos de la Orden Ministerial citada se regula también el fichero denominado "historias clínicas", cuyos usos y fines son: disponer de los datos de la historia clínica del paciente para el seguimiento del mismo, gestión de la actividad asistencial, estudios de morbilidad, gestión financiera, actividad docente, producción de estadísticas e investigación sanitaria.

El procedimiento para la recogida de datos es el siguiente: el propio paciente de forma directa, impresos generados por el centro, personal propio del centro y sistemas automatizados.

Conforme a la norma de referencia la estructura de la historia clínica es la siguiente:

A) Datos de carácter identificativo.- Aquéllos que permiten la identificación del usuario y el enlace con el fichero de usuarios del Sistema Sanitario (número de Seguridad Social, número de historia, nombre, apellidos, domicilio...)

B) Datos Clínicos.- Son los generados por la actividad clínica en cada una de sus fases. Se agrupan en las siguientes categorías: -Datos de anamnesis (antecedentes familiares, personales...) .
-Procedimientos y Datos Diagnósticos (analíticas, códigos diagnósticos...).
-Procedimientos y Datos Terapéuticos (tratamientos médicos -fármacos-, tratamientos quirúrgicos).
-Datos de Rehabilitación.
-Datos Pronósticos.

C) Otros datos de interés en salud.- Procedimientos preventivos; datos epidemiológicos...

En el ejercicio de las competencias asumidas en los respectivos estatutos de autonomía, y en el marco establecido en el artículo 148.1, apartados 18 y 21, de la Constitución Española, diferentes comunidades autónomas han dictado normas propias reguladoras de la historia clínica, y así:

Conforme a una interpretación conjunta de todo el corpus normativo citado -y siguiendo la opinión de Santiago Pelayo en la materia- resulta preciso señalar que el artículo 61 de la Ley General de Sanidad regula, en términos más amplios que el artículo 5.6 del Anexo I del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, la problemática de la historia clínica; así por ejemplo, la primera de las normas citadas hace referencia a que la historia clínica debe mantenerse al menos dentro de cada Area de Salud; igualmente se regula su puesta a

disposición de los facultativos implicados en el diagnóstico y tratamiento; también su utilización para fines de inspección o científicos y, además, el deber de preservar todos los derechos inherentes a la condición de "datos sensibles" que comportan los referentes a la salud de las personas.

Por otra parte, atendiendo el mandato contenido en el artículo 61.2 de la Ley General de Sanidad, conforme al cual "los poderes públicos adoptarán las medidas precisas para garantizar dichos derechos y deberes" resulta lógico suponer que la regulación legal de la historia clínica, contenida en la Ley General de Sanidad, es una regulación general necesitada de un posterior desarrollo reglamentario.

Al hilo del razonamiento que venimos desgranando, entendemos que el Real Decreto de 20 de enero de 1995, por su parquedad a la hora de regular la historia clínica, no puede constituir la norma de desarrollo del artículo 61 de la Ley General de Sanidad.

Por el contrario, dicho vacío normativo ha de ser rellenado, bien mediante la promulgación de un Real Decreto, o ya a través del desarrollo instrumental del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero.

La determinación de la naturaleza jurídica de la historia clínica es una cuestión fundamental puesto que, de la resolución de tal cuestión, dependerán, en gran medida, los efectos jurídicos, el acceso a la misma, y la propiedad de aquélla. La configuración de la naturaleza jurídica de la historia clínica no es una cuestión pacífica puesto que, en la regulación jurídica de la misma confluyen varios intereses jurídicamente protegidos y derechos subjetivos contrapuestos, cuales son: el acceso a los archivos públicos por los interesados, la protección de los intereses del médico y el secreto profesional, y el derecho a la intimidad del propio paciente.

En síntesis, las diferentes posiciones doctrinales en torno a la naturaleza jurídica de la historia clínica pueden agruparse en cuatro grandes grupos:

A) Tesis de la propiedad material del paciente. Habida cuenta de que en la estructuración de la historia clínica confluyen datos de diversa naturaleza, un sector doctrinal pone el acento en la especialidad de los datos referidos al paciente (datos relativos a la identificación del paciente, datos de anamnesis, datos sanitarios proporcionados al facultativo por el propio paciente...) y señala que el carácter de dichos datos, referidos a la personalidad e intimidad del paciente, resulta definitivo para la atribución de la propiedad de la historia clínica, en detrimento de otros datos componentes de la historia clínica, de menor transcendencia.

B) Tesis de la propiedad intelectual del médico. Se aduce, por los defensores de esta tesis que en la historia clínica, subyace de manera evidente la creación intelectual y científica del facultativo, la cual se manifiesta en datos tales como la emisión del juicio diagnóstico, la elaboración del pronóstico, la determinación de los procedimientos preventivos, la consignación de los datos epidemiológicos... que, en términos genéricos, son admitidos como objeto de tutela específica por la Ley 22/1987, de 7 de julio, de Propiedad Intelectual, modificada parcialmente por la Ley 20/1992, de 7 de julio.

C) Tesis de la propiedad del centro sanitario. Dos son los argumentos esgrimidos por los defensores de esta tesis en orden a la justificación de la propiedad de la historia clínica:
- De un lado, la obligación legal impuesta en el artículo 61 de la Ley General de Sanidad relativa a la ubicación de la historia clínica en el Area de Salud.
- De otra parte, el hecho de que el soporte de la historia clínica (papel, software...) sea propiedad del centro sanitario, y además, cuando la actividad del facultativo es realizada generalmente en centro sanitario de titularidad pública (como personal estatutario) o en centro privado (normalmente como personal laboral por cuenta ajena), comporta la cesión de los frutos de la actividad profesional al empleador y, por tanto, el que la titularidad de la historia clínica corresponda a la institución pública o privada.

D) Tesis integradora o ecléctica. A juicio del autor del presente comentario, la tesis más aceptable sobre la naturaleza jurídica de la historia clínica es la sustentada por Carlos M. Romeo Casabona y María Castellanos Arroyo (Vid. La intimidad del paciente desde la perspectiva del secreto médico y del acceso a la historia clínica), a cuyo tenor la historia clínica contiene componentes heterogéneos desde el punto de vista jurídico. Entre ellos hay que distinguir, en primer lugar, los relativos a la organización y gestión administrativa y económica del centro sanitario; en segundo lugar, los que se refieren a datos identificadores del paciente y otros datos directa o indirectamente relativos a su enfermedad aportados por el paciente o deducidos por los propios facultativos, aún sin conocimiento de aquél; y finalmente, los resultados de las exploraciones directas, o a través de instrumentos o substancias, en la medida que comporten un juicio o deducción derivados de los conocimientos profesionales del médico tratante, o bien de otro facultativo distinto.

Con carácter general, el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos ha sido considerado por la doctrina (Antonio Embrid Irujo; El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos. Algunas reflexiones en la víspera de su consagración legislativa) como un derecho subjetivo y un principio objetivo de comportamiento de la Administración Pública. La Constitución Española, en su artículo 105.b), pone de manifiesto ambas perspectivas, habida cuenta que dicho precepto está ubicado en el título IV de la Carta Magna, dedicado al Gobierno y la Administración, sin utilizar expresamente la calificación de derecho, pero la referencia a los "ciudadanos" permite fundar sin duda la existencia de un derecho subjetivo de los mismos al acceso a los archivos y registros administrativos.

El derecho subjetivo que ahora se analiza se caracterizaría por las siguientes peculiaridades:
- No nos hallamos ante un derecho fundamental. La situación constitucional del artículo 105, la innecesaria regulación por la Ley Orgánica de las normas que lo desarrollen, así como la inexistencia de un proceso ordinario especial de protección o de un recurso de amparo abonan tal conclusión.
- Estamos, entonces ante un derecho subjetivo configurado legalmente, que se posee y se ejercita en cuanto se ostente la condición de ciudadano y que resulta exigible en la medida en que se establezca en las normas de desarrollo del artículo 105 de la Constitución.
- La exigencia jurisdiccional del cumplimiento de ese derecho se articula en nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, alrededor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
- Es también característico de este derecho subjetivo el hecho de que, con frecuencia, aparezca una ligazón entre el mismo y determinados derechos fundamentales, como acontece con el derecho de participación política (artículo 23 de la Constitución), el de libertad de expresión (artículo 20 de la Constitución), y, sobre todo, el derecho a la intimidad personal (artículo 18 de la Constitución). No obstante, esta interconexión de derechos no hace que se comunique el carácter fundamental entre ellos, sino que, más bien, los derechos fundamentales que se intercomunican con el derecho subjetivo al acceso a los archivos y registros públicos actuarán -unas veces como garantía y otras como limite- de dicho derecho subjetivo, si bien es cierto que, en la práctica, la interconexión apuntada se utilizará para incrementar las posibilidades de garantía jurisdiccional de modo que, a través de la invocación de los derechos fundamentales garantizadores o limitativos del derecho al acceso a los registros, se acceda al recurso de amparo.

Sentado lo anterior, resulta evidente la existencia de tensiones entre el deber de secreto y la transparencia, como principios inspiradores de la actuación de los poderes públicos, resultando más apreciables dichas tensiones en la actualidad en los ámbitos informático, tributario y sanitario.

El artículo 105.b) de la Constitución Española, en la perspectiva aquí analizada, forma parte de la regulación constitucional del derecho a la intimidad, completando y especificando lo dispuesto en el artículo 18 de la Norma Fundamental pues, si este último precepto legitima la resistencia del ciudadano a proporcionar informaciones a las Administraciones Públicas, lo dispuesto en el artículo 105.b) en relación con la intimidad de las personas significa que las informaciones que aquéllas puedan legítimamente conocer no se convierten, por ese solo hecho, en públicas.

La traslación de los principios enunciados al ámbito de la historia clínica plantea problemas propios.

En primer lugar se produce una mayor tensión entre los principios de secreto y transparencia. La doctrina científica señala la frecuente colisión entre el interés particular del paciente a su propia intimidad personal, con el interés público que precisa datos sanitarios. En palabras del profesor Sainz Moreno, el derecho a la protección de la salud crea entre la Administración y los ciudadanos obligaciones de información recíproca. De otra parte, cada ciudadano tiene derecho a conocer su propio estado de salud y también derecho a que no lo conozcan los demás o, al menos, que no lo conozcan a través de la información que la Administración Sanitaria proporcione.

En segundo término, de entre los varios intereses en conflicto, la legislación sanitaria prima genéricamente el derecho a la confidencialidad de los datos (artículo 10.3 de la Ley General de Sanidad y 37.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que excluye del derecho de acceso por parte de terceros a aquéllos documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas). No obstante, es de advertir que esa primacía genérica del derecho a la intimidad cede en supuestos tales como la realización de estudios epidemiológicos necesarios para orientar con mayor eficacia la prevención de riesgos para la salud (artículo 8 de la Ley General de Sanidad) surgiendo para el ciudadano, en el curso de dichos estudios, el deber de suministrar determinados datos a la Administración Sanitaria, cuyo

incumplimiento puede ser reputado como infracción administrativa de carácter muy grave (artículos 23 y 36 de la Ley General de Sanidad).

Asimismo, en el supuesto de apreciación de indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población (artículo 2 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, de 14 de abril de 1986), si bien, en este caso, la Administración Sanitaria ha de actuar en virtud de indicios racionales de peligro para la salud pública, y no de simples presunciones, lo que exigirá la instrucción del correspondiente expediente administrativo.

En tercer lugar, es de resaltar que la insuficiente normativa dictada al efecto, provoca que nos movamos en un terreno poco firme, en el que la concreta delimitación del ámbito que abarca la intimidad personal depende, en gran medida, del propio estado de desarrollo normativo y social, de tal suerte que no resulta posible formular criterios rígidos de accesibilidad a la historia clínica, sino tan solo señalar pautas de acercamiento e identificar el núcleo básico del derecho a la intimidad, dotado de especial resistencia a las injerencias de terceros; en otros términos, el problema nuclear que se plantea en torno al acceso a la historia clínica, se centra en determinar si debe hacerse entrega a quienes legalmente tengan acceso a la misma de la totalidad de los datos de diversa naturaleza que la componen o, por el contrario, pueden excluirse de dicha entrega ciertos aspectos de la historia clínica, como acontece con los componentes eminentemente subjetivos del médico (apreciaciones subjetivas sobre la actividad o comportamiento del paciente, de sus reacciones, etc.), así como las apreciaciones de terceros.

Conviene advertir, al hilo de los razonamientos que venimos desgranando, que según la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, no existen en la Constitución Española derechos fundamentales absolutos, ya que todos ellos forman parte de un conjunto constitucional que sirve de base al orden democrático, hallando su plena operatividad dentro del mismo; por ello la delimitación del derecho fundamental a la intimidad ha de realizarse casuísticamente, precisándose, caso por caso, el grado de resistencia o ductilidad de este derecho, cuando entre en colisión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos.

Para precisar la delimitación del derecho a la intimidad resulta obligado acudir, como criterio interpretativo establecido en el artículo 10.2 de la Constitución Española, a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España.

La Declaración Universal, de diciembre de 1948, en su artículo 12, afirma que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, ni familiar, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honor a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".

Dicho precepto puede servirnos de pauta interpretativa para establecergrosso modo, cuál es el perfil que presenta el reconocimiento normativo del derecho a la intimidad en relación con la historia clínica, y así, se señala que no cabe limitación alguna al derecho a la intimidad que no cuente con el consentimiento previo de sus titulares y, además, se excluyen en todo caso las conductas que puedan reputarse como injerencias arbitrarias.

El referente a las "injerencias arbitrarias" lo encontramos en la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950, en cuyo artículo 8 se formula el derecho a la vida privada, a cuyo tenor:"No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás".

Desde este punto de vista, y en respuesta a la interrogante relativa a la entrega de la totalidad o parte de la historia clínica, anteriormente planteada, resulta aceptable la no traslación al solicitante de la historia clínica de los datos subjetivos del facultativo y los datos proporcionados por terceros pues, en este caso, se cumplirían los requisitos previstos en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, esto es que la "injerencia" esté prevista por la ley y que constituya una medida de protección de los derechos y libertades de los demás, y ello porque el artículo 18.1 de la Constitución, desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (artículo 2) tutela tanto la intimidad personal del paciente, como del facultativo, o aún del tercero.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mediante Sentencia de 7 de julio de 1989, dictada a propósito del Caso Gaskin, interpretando y aplicando el artículo 8 del Convenio Europeo y el acceso a un expediente sobre la infancia de una persona resuelve un supuesto peculiar. No se trata del supuesto normal de un procedimiento administrativo, es decir, del que se desarrolla para dictar un acto administrativo y en el que participa de alguna manera el interesado o el afectado, ni tampoco se plantea en él un derecho de acceso de una pluralidad de interesados, en términos generales, a los archivos públicos, sino que, por el contrario, se trata de un expediente abierto por una Administración Local cuando tenía a su cargo a un niño, y al cual se aportaron en su día datos e informes sobre él, es de suponer que para facilitar la tarea de quienes lo cuidaban y, en definitiva, para protegerle.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve la cuestión debatida aplicando los criterios jurisprudenciales seguidos anteriormente en los Casos Marcks (Sentencia de 13 de junio de 1979), Abdulaziz, Cabales y Balkandali (Sentencia de 28 de mayo de 1985), Jojnston (Sentencia de 18 de diciembre de 1986) y Rees (Sentencia de 17 de octubre de 1986), en los siguientes términos:El protagonista del litigio, que durante su minoría de edad estuvo acogido en diversas familias y al cuidado de la Administración, pretendió, al alcanzar la mayoría de edad, conocer un expediente personal que evidentemente le interesaba, siendo, en principio, difícil negar el derecho a lo pretendido. Parece comprensible, también, que pudieran existir razones de índole excepcional para apartarse de la regla general. El artículo 8 del Convenio, en su apartado primero, afirma el derecho de todos al respeto de sus vidas privadas y familiares, de sus domicilios y de sus correspondencias y, en el apartado segundo admite, por excepción, la injerencia del Estado en el ejercicio de este derecho cuando legalmente esté prevista y sea una medida necesaria en una sociedad democrática para los fines que a continuación enumera.

Sin duda, en el expediente en cuestión había documentos reservados, aportados con ese carácter y con la condición de no darse a conocer sin el consentimiento de sus autores. Incluso es admisible, como se alegó, que si no se respetara este secreto, podría resentirse en el futuro la preparación y la eficacia de esos expedientes que, en definitiva, se abren y tramitan en interés de la propia infancia, siendo claro, por tanto que hay que buscar un equilibrio entre los distintos derechos e intereses protegidos.

La Comisión llegó a la conclusión, por seis votos contra seis, con el voto de calidad del Presidente en funciones, de que se había violado el artículo 8 del Convenio en los procedimientos y resoluciones que llevaron a negar al demandante su acceso al expediente. Para el Tribunal, las personas que estén en la situación del demandante tienen un interés primordial, protegido por el Convenio, en recibir las informaciones necesarias para conocer y comprender su infancia, aunque es muy importante, y se debe tener en cuenta, el carácter reservado de estos expedientes, incluso para proteger a terceros. En principio, un sistema que condicione el acceso al consentimiento de los informantes es compatible con el artículo 8; sin embargo, cuando no se consigue entrar en relación con ellos o cuando nieguen sin motivo su conformidad, hay que proteger al que pretende consultar los antecedentes sobre su vida privada y familiar, siendo preciso que exista un órgano independiente que, en dichos supuestos, pueda resolver la cuestión.

Resuelta de este modo, la protección de las apreciaciones de terceros, queda por examinar la protección de las apreciaciones eminentemente subjetivas del facultativo, incorporadas a la historia clínica.

En Derecho Comparado se prevén limitaciones al acceso por el paciente a su propia historia clínica, a fin de evitar efectos contraproducentes para el propio paciente derivados del conocimiento directo de diferentes aspectos de la historia clínica, sin el filtro previo del médico, e igualmente, se establecen restricciones al acceso derivadas de la necesidad de preservar la intimidad del médico en relación con determinados pacientes (sobre todo los de componentes psiquiátrico).

En nuestro Derecho Positivo, en opinión del autor del presente estudio y de Santiago Pelayo Pardos, el apartado 5.6 del Anexo I del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de las Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de la Salud, prevé esta misma posibilidad, ya que cuando alude a la comunicación o entrega a petición del interesado (obsérvese que el legislador utiliza en la norma reglamentaria no el concepto de "enfermo" o "facultativo", como hace en el artículo 61 de la Ley General de Sanidad, sino uno mucho más amplio cual es el de "interesado", que parece encontrar su acomodo en el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) de un ejemplar de la historia clínica o de "determinados datos contenidos en la misma", parece que en la mens legislatoris se está preveyendo la posibilidad de eliminación de los datos subjetivos del médico, antes de entregar la historia, si bien, a nuestro juicio, la eliminación de dichos datos no puede ser realizada autónomamente por el facultativo, sino que su viabilidad exigiría la verificación y control del procedimiento eliminatorio por un órgano independiente.

Centrándonos en las aportaciones doctrinales más recientes sobre la materia (Vid. Ricardo de Angel Yagüez, Problemas Legales de la Historia Clínica, La Ley nº 1647; A. Luna Maldonado, Problemas Médico Legales de la Historia Clínica en el ejercicio de la Medicina, Los Derechos del Enfermo, Murcia 1987; A. Luna y E. Osuna, Derecho del paciente al acceso a su historia clínica, Medicina Clínica nº 88, 1987 y Carlos Romeo Casabona, La Intimidad del Paciente), habrá que tener presente la finalidad perseguida por el paciente, en la terminología de la Ley General de Sanidad, o por el interesado, según el concepto del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero (debiéndose señalar que el artículo 4º de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, habilita para

el ejercicio de las acciones de protección civil de la intimidad de una persona fallecida a los designados a tal efecto en el testamento, al Ministerio Fiscal o a los parientes que sobrevivan), al hacer uso de esta disponibilidad.

Si se trata de la obtención de una información suplementaria personal, para satisfacer esa exigencia del paciente específicamente reconocida por la Ley (artículo 61 de la Ley General de Sanidad y apartado 5.6 del Anexo I del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero) deberá aportársele una copia de la historia clínica de la que se hayan eliminado únicamente las apreciaciones subjetivas del médico y las informaciones de terceros, con el fin de proteger su propia intimidad, salvo que consientan expresamente en su entrega.

Si lo que se pretende es la continuación o inicio de un tratamiento en otro centro o con otro profesional, en este caso, de los intereses en conflicto, prevalece la salud del paciente sobre su derecho a la información, por lo que deben de buscarse formulas de conciliación de los intereses del paciente y del facultativo que confeccionó los partes de la historia clínica en la que constan sus apreciaciones subjetivas, las cuales pueden o deben de ser de gran utilidad para el nuevo facultativo que tenga a su cargo al paciente. De este modo, si el paciente quiere hacer uso de su disponibilidad sobre la historia clínica, se remitirá copia integra de la historia al médico o centro sanitario correspondientes, quienes deberán hacer uso, reservado, de los componentes subjetivos del primer facultativo tratante por venir obligados también en relación con el colega por el secreto profesional (artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo y 61 de la Ley General de Sanidad).

Si el paciente, no obstante, solicita que le sea entregada directamente al mismo la historia clínica, se le podrá entregar el extracto en los términos apuntados en el primer apartado del presente epígrafe.

Dicha posibilidad se halla prevista expresamente en el artículo 61 de la Ley General de Sanidad, siempre que se garantice el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar secreto por quien, en virtud de su competencia, tenga acceso a la historia.

Entendemos que el Inspector Médico, en su condición de facultativo se halla vinculado en todas sus actuaciones por el secreto profesional (artículo 7.4 de la anteriormente citada Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo), debiéndose traer aquí a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992, dictada a propósito de la colegiación obligatoria para el ejercicio de la profesión médica en cualquiera de sus modalidades, declara que la actividad de los inspectores médicos comprende actos de genuino ejercicio de la actividad médica y que la intervención en los procedimientos de altas o bajas médicas, control de las hospitalizaciones y prestaciones sanitarias, participación en las Comisiones de Evaluación de Incapacidades, revisiones y dictámenes clínicos laborales... presentan un aspecto de control de actos estrictamente médicos que también está reservado, en cuanto a tal, a la profesión médica.

El acceso a la historia clínica con fines científicos se halla también normativizado en el artículo 61 de la Ley General de Sanidad.

En lo referente al acceso a la historia clínica con fines estadísticos, es de señalar que dicha actuación se encuentra sometida a las cautelas establecidas en la Ley de la Función Estadística Pública, de 9 de mayo de 1989, la cual ha venido a cubrir las deficiencias de una legislación que se remontaba al año 1945. La citada Ley define, en su artículo 13.1, con gran amplitud el ámbito protegido por el secreto estadístico, de tal forma que quedan dentro del mismo los datos personales que obtengan los servicios estadísticos tanto directamente de los informantes como a través de fuentes administrativas, entendiéndose, en el apartado segundo de dicho artículo, por datos personales: "... los referentes a personas físicas o jurídicas que o bien permitan la identificación inmediata de los interesados, o bien conduzcan por su estructura, contenido o grado de desagregación a la identificación indirecta de los mismos".

Además, con referencia al trasvase de informaciones entre diferentes Administraciones permitido en el artículo 6 de la Ley, el artículo 15 de la misma establece los requisitos para que el mismo pueda llevarse a cabo. A saber:
a) Que los servicios que reciban los datos desarrollen funciones fundamentalmente estadísticas y hayan sido regulados como tales antes de que los datos hayan sido cedidos.
b) Que el destino de los datos sea precisamente la elaboración de las estadísticas que dichos servicios tengan encomendadas.
c) Que los servicios destinatarios de la información dispongan de los medios necesarios para preservar el secreto estadístico.

En definitiva, se trata de asegurar que las informaciones que se han suministrado en la confianza de que no serán utilizadas a otros efectos que los puramente estadísticos no sirvan, por el simple expediente de su transferencia, para finalidades diferentes a las expresamente previstas en la norma.

9)LA HISTORIA CLÍNICA COMO ELEMENTO PROBATORIO EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES.

En la práctica, la historia clínica constituye un documento de la máxima importancia, como elemento de prueba, en los procesos judiciales.

Se discute sobre si la petición de la historia clínica por parte de un órgano judicial, reviste carácter absoluto, de tal manera que el facultativo o el centro sanitario deben proceder incondicionadamente a su entrega.

La doctrina más reciente (José María Alvarez Cienfuegos, en su Ponencia desarrollada en el II Congreso Nacional de Derecho Sanitario y Juan José Martín Casallo, en su artículo de opinión publicado en el Diario El País, sobre Intimidad y Poder Judicial) coincide en afirmar que el órgano judicial no tiene una potestad incondicional sobre la historia clínica, y el deber de confidencialidad que pesa sobre el médico le obliga, ante una petición indefinida e inconcreta, a pedir el órgano judicial que precise el sentido y el fin de los datos que requiere.

Se señala, asimismo, que es cierto que la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial (artículo 17) y la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (artículo 11.2.d), imponen a las personas y entidades la obligación de prestar, en la forma que la ley establezca, la colaboración requerida por los jueces y Tribunales en el curso del proceso y en ejecución de lo resuelto, permitiendo, la segunda de las normas citadas, la cesión del dato personal sin el consentimiento de la personas afectada a los jueces y tribunales, en el ejercicio de las funciones que tienen atribuidas.

Pero se pone también de manifiesto que en las cesiones de datos o de la propia historia clínica, efectuadas sin la debida discriminación, se pueden producir vulneraciones de la intimidad personal y familiar y, para soslayar la posibilidad de la comisión de dichas vulneraciones, con fundamento en la doctrina contenida en la Sentencia 143/94, de 9 de mayo, del Tribunal Constitucional, se manifiesta que basta con que el órgano judicial aplique la doctrina Tribunal Constitucional y explique, mediante la motivación de la resolución, las circunstancias que concurren en cada caso en concreto y las razones que hacen necesaria la petición de los datos personales, y que toda actuación judicial que no se ajuste a los dos anteriores requisitos debería se rechazada en la seguridad de que la negativa no entrañaría ni la comisión de un delito, ni siquiera una infracción administrativa, ya que, conforme a la citada Ley Orgánica 5/1992, la Agencia de Protección de Datos solamente corrige la cesión no autorizada de datos personales, y nunca la negativa a efectuar dicha cesión.

En el proceso penal, el inculpado puede ser tanto el médico como el paciente. Si el inculpado es el paciente, algún sector de la doctrina ha planteado la tesis de que el médico y los responsables del centro sanitario custodio de la historia clínica fundarse en el secreto profesional para negar la entrega de la historia clínica; sin embargo dicha actitud podría entrar en colisión con el delito o falta de desobediencia.

Para superar las fricciones que pudieran producirse sobre el particular, entendemos que debería acudirse a la motivación de la resolución que recaba la entrega del historial clínico, en la forma en que se ha expuesto en el encabezamiento del presente epígrafe.

Si el inculpado en el proceso penal es el médico (por ejemplo, en un supuesto de negligencia en relación con el paciente al que se refiere la historia clínica), algunos autores (como De Angel Yagüez, opus citado) han apuntado la idea de que el médico no está obligado a entregar la historia clínica, o a prestar su consentimiento a la entrega, en base al artículo 24.2 de la Constitución Española, sancionador de la no obligación de declarar contra sí mismo.

En sentido contrario (Carlos M. Romeo Casabona, opus citado) se manifiesta la inexistencia de autoinculpación del facultativo, puesto que la entrega de la historia clínica supone tan sólo un medio más de prueba, que deberá ser valorada conjuntamente por el juzgador, significándose, además, la colisión del derecho a no declarar contra sí mismo con el derecho del paciente a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en defensa de sus legítimos intereses, y sin que pueda producirse indefensión.

b) La incorporación de la historia clínica a procedimientos judiciales de índole civil o contencioso administrativos.

Conforme a lo previsto en los artículos 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 11.2.d) de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, entendemos que, a requerimiento judicial, procede la entrega de la historia clínica y, si la solicitud de entrega de la misma no fuese a instancia judicial, resulta siempre necesario el consentimiento del paciente y ello porque prima el derecho a la protección de la intimidad de los datos referentes a la salud habeas data y porque la efectividad de la entrega tanto puede beneficiar como perjudicar los intereses del paciente.

c) La incorporación de la historia clínica a los procedimientos judiciales de naturaleza laboral o de Seguridad Social.

Aún cuando resultan de aplicación los criterios expuestos en el inciso anterior, queremos señalar que, en materia de Seguridad Social la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del Sistema de Seguridad Social, establece el procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones económicas por invalidez permanente, aludiendo a la entrega del historial clínico, previo consentimiento del interesado o de su representante legal, como uno de los elementos técnicos de los cuales se deduce la posible existencia de una invalidez permanente.

Ponencia "La colisión de Derechos Fundamentales. La confrontación entre el derecho de acceso a la historia clínica, la protección de los intereses del médico y de la intimidad del paciente. Análisis del Artículo 18 de la Constitución Española". Presentado en el Taller de Responsabilidad Legal. La Historia Clínica en Urgencias, del XI Congreso Nacional de la SEMES, patrocinado por Efarmes. División Lacer S.A.